Договор факторинга в мчп. Международный факторинг: основные термины и определения

АННОТАЦИЯ

В работе рассматривается договор международного факторинга. Целью данной работы является комплексная характеристика института международного факторинга в международном частном праве. Достичь указанной цели автору позволяет поэтапное решение следующих задач: анализ особенностей регулирования договора международного факторинга; определение понятия и предмета международного факторинга; сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства о договоре факторинга; изучение процесса выбора права, применимого к договору международного факторинга; характеристика содержания договора международного факторинга; классификация договоров международного факторинга.

В первой главе рассмотрены вопросы правового регулирования договора международного факторинга, детально охарактеризованы понятие и предмет договора международного факторинга, а также его особенности в зарубежных правопорядках. Во второй главе рассмотрены права и обязанности сторон договора международного факторинга. В третьей главе представлена классификация договоров международного факторинга. В заключении приводятся выводы по исследованию.

Научная новизна работы заключается в выявлении сущности и правовой природы договора международного факторинга.

Результаты исследования могут найти применение в практике хозяйствующих субъектов, а также судебных органов.

ВВЕДЕНИЕ

Под международным факторингом понимается комплекс финансовых услуг, оказываемых факторинговой компанией клиенту в обмен на уступку денежных требований, вытекающих из международных контрактов купли-продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг (т. е. таких контрактов, стороны которых - поставщик (клиент факторинговой компании) и покупатель (должник) - являются резидентами разных государств). Иными словами, международный факторинг представляет собой факторинговое обслуживание внешнеэкономической деятельности, и прежде всего внешней торговли. К финансовым услугам, осуществляемым в рамках международного факторинга, относятся финансирование текущей деятельности клиента (поставщика), страхование его кредитных рисков (защита от неплатежеспособности иностранных контрагентов), ведение бухгалтерского учета по причитающимся суммам, инкассирование дебиторской задолженности.

В настоящее время все больше и больше экспортеров прибегают к услугам факторинговых компаний, объем операций международного факторинга неуклонно возрастает. По данным крупнейшей международной факторинговой ассоциации Factors Chain International (FCI), мировой оборот международного факторинга увеличился в период с 2008 по 2012 г. более чем в три раза, составив 145996 млн. евро. На операции международного факторинга в целом приходится около 11% всего оборота мирового рынка факторинга. В России этот показатель составляет около 2%.

В нашей стране международный факторинг развивается не так быстро, как внутренний, прежде всего из-за отсутствия нужной квалификации у российских факторинговых компаний, а также из-за ряда специфических проблем, связанных с правовым регулированием договора международного факторинга. Для преодоления этих проблем нужны комплексные научные исследования, осуществляемые на междисциплинарной основе, то есть включающие в себя определение экономических параметров договора международного факторинга, а также особенностей его правовой регламентации. Таким образом, актуальность выбранной темы выпускного квалификационного исследования очевидна.

Объектом данной работы является совокупность общественных отношений, возникающих по поводу заключения, исполнения, изменения и расторжения договора международного факторинга. Предметом работы является совокупность международно-правовых и российских правовых норм, регулирующих данную область правоотношений, справочные и статистические материалы, учебные и доктринальные источники, освещающие данную проблему.

Целью данной работы является комплексная характеристика института международного факторинга в международном частном праве. Достичь указанной цели позволит поэтапное решение следующих задач:

-анализ особенностей регулирования договора международного факторинга;

-определение понятия и предмета международного факторинга;

-сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства о договоре факторинга;

-изучение процесса выбора права, применимого к договору международного факторинга;

-характеристика содержания договора международного факторинга;

-классификация договоров международного факторинга.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные (анализ, синтез, индукция, дедукция, классификация, сравнение и т.п.) и частнонаучные (сравнительное правоведение, формально-юридический анализ, историко-правовой и т.п.) методы юридического познания.

Невостребованность и медленное практическое освоение системы факторинга российскими предпринимателями, в свою очередь, обсусловило малоизученность и неисследованность данного вопроса в отечественной правовой науке. Можно выделить лишь отдельные исследования, посвященные этому вопросу, таких специалистов как М.Е. Бурова, Л.А. Новоселова, Е.А. Суханов, М.П. Шулик.

Задачи исследования определили его структуру. Работа состоит из введения, трех глав, каждая из которых делится на параграфы, заключения, библиографического списка.

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

1.1 Особенности регулирования договора международного факторинга

Права и обязанности фактора и клиента по отношению друг к другу, условия их взаимоотношений закрепляются в договоре факторинга (факторинговом контракте). Отношения, связанные с заключением и исполнением международных факторинговых контрактов, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге, подписанной в г. Оттаве 28 мая 1988 г. и вступившей в силу 1 мая 1995 г. (далее - Оттавская конвенция). Как отмечает Председатель Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации А. С. Комаров, «в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем». Несмотря на то что на данный момент Конвенция действует на территории лишь семи государств (Франция, Германия, Италия, Венгрия, Украина, Латвия, Нигерия), она обладает большим значением, поскольку служит «примером разумного правотворчества», ориентируясь на который отдельные страны могут разрабатывать свое национальное законодательство.

Для целей Оттавской конвенции согласно п. 2 ст. 1 под факторинговым контрактом понимается контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которым:) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из договоров купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования;) финансовый агент выполняет по меньшей мере две из следующих функций:

финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

предъявление к оплате денежных требований;

защита от неплатежеспособности должников;) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования.

В п. 3 ст. 1 уточняется, что понятия «товар» и «продажа товара» для целей данной Конвенции включают также услуги и их предоставление.

В Оттавской конвенции содержится целый ряд правил, обеспечивающих широкие возможности уступки поставщиком денежных требований финансовому агенту. Так, например, согласно ст. 5 Оттавской конвенции уступаться финансовому агенту могут не только существующие требования, но и будущие. Кроме того, уступаемые денежные требования не обязательно должны указываться конкретно в факторинговом контракте. Достаточной является возможность определенным образом идентифицировать передаваемые требования в момент заключения факторингового контракта или в момент, когда требования фактически возникнут как относящиеся к данному контракту.

Далее, согласно ст. 6 Оттавской конвенции уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете (что, однако, не исключает ответственности поставщика перед должником за такое нарушение условия договора). Должник, надлежащим образом уведомленный о произведенной уступке права требования, обязан уплатить долг непосредственно финансовому агенту, если только ему не будет известно о преимущественном праве другого лица на этот платеж (ст. 8 Оттавской конвенции). Учитывая один из важнейших принципов цессионного права, согласно которому смена кредитора ни в коей мере не должна ухудшать или просто изменять положение должника, Оттавская конвенция предусматривает, что должник может использовать в отношениях с финансовым агентом все средства защиты, вытекающие из договора купли-продажи, которыми он мог бы воспользоваться против поставщика. Должник может также заявлять финансовому агенту о праве на зачет в отношении требований к поставщику, в чью пользу возникла дебиторская задолженность (ст. 9 Оттавской конвенции).

Важно отметить, что Оттавская конвенция предусматривает право финансового агента переуступить полученное им от поставщика право требования другому финансовому агенту, если только такая переуступка не запрещена факторинговым контрактом. При этом содержащиеся в Оттавской конвенции правила распространяются и на последующую уступку права требования (ст. 11 - 12 Оттавской конвенции). Именно такая переуступка дебиторской задолженности и позволяет экспорт-фактору привлекать к осуществлению факторингового обслуживания экспортера импорт-фактора, находящегося в стране покупателя. С приобретением у экспорт-фактора прав требования к должнику импорт-фактор, как правило, принимает на себя обязательства по управлению дебиторской задолженностью и страхованию кредитных рисков в отношении приобретаемых у клиентов экспортных денежных требований. Такой двухфакторный международный факторинг, как уже было отмечено выше, позволяет оптимизировать обслуживание внешнеэкономической деятельности.

Серьезное влияние на дальнейшее развитие международного факторинга может оказать Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая в г. Нью-Йорке 12 декабря 2001 г., но до сих пор не вступившая в силу (далее - Нью-Йоркская конвенция). Согласно п. 2 ст. 38 данной Конвенции она имеет преимущественную силу по отношению к Оттавской конвенции о международном факторинге. В связи с этим обращают на себя внимание отдельные положения Нью-Йоркской конвенции, которые несколько иначе (по сравнению с Оттавской конвенцией) регулируют некоторые аспекты международного факторинга.

Так, например, согласно ст. 8 Оттавской конвенции о международном факторинге должник, совершивший платеж финансовому агенту, считается надлежащим образом исполнившим обязательство платежа и освобождается от ответственности в том и только в том случае, если он не знает о преимущественном праве другого лица на этот платеж. «Такое положение, по сути, нарушает принцип неухудшения положения должника при совершении цессии, так как на должника таким образом возлагается обязанность определять, кто из лиц, заявляющих свои права на данную дебиторскую задолженность, является правомерным получателем». Этот недостаток Оттавской конвенции был учтен при разработке Конвенции об уступке дебиторской задолженности, которая не предусматривает каких-либо негативных правовых последствий простой осведомленности должника о наличии спора о праве на платеж.

Согласно ст. 17 Нью-Йоркской конвенции, если должник получает уведомления о более чем одной уступке одной и той же дебиторской задолженности, совершенной одним и тем же цедентом (поставщиком), должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с первым полученным уведомлением; если должник получает уведомление об одной или нескольких последующих уступках, должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с уведомлением о последней из таких последующих уступок.

Важно также обратить внимание на ст. 21 Нью-Йоркской конвенции об уступке дебиторской задолженности, которая закрепляет, что неисполнение цедентом (поставщиком) своих обязательств, вытекающих из первоначального договора между цедентом и должником, не дает должнику права требовать от цессионария (финансового агента) возврата каких-либо сумм, уплаченных ему должником. Следует отметить, что аналогичная норма содержится и в Оттавской конвенции. Однако в последней из этого общего правила допускаются два исключения: должник вправе требовать именно от цессионария (финансового агента) возвращения уплаченных сумм, когда финансовый агент не исполнил свое обязательство перед поставщиком по совершению платежа, связанного с уступкой требования, или произвел такой платеж, зная о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств перед должником.

Эти исключения, по существу, ставят должника в более выгодное положение по сравнению с тем, которое имело бы место при отсутствии уступки. Если бы требование не передавалось, то риск неплатежеспособности первоначального кредитора полностью лежал бы на должнике. Последовательно проводя принцип неизменности правового положения должника при совершении цессии, Нью-Йоркская конвенция, в отличие от Оттавской, не предусматривает никаких подобных исключений из анализируемого правила. Если должник производит платеж цессионарию, а цедент (поставщик) не исполняет первоначальный договор, то должник не может обращать требование к цессионарию (финансовому агенту).

Несмотря на то, что Нью-Йоркская конвенция еще не вступила в силу, принципиальные ее положения не могут не учитываться при толковании норм национального законодательства. «Результаты аналитической работы, проделанной при подготовке этой Конвенции, дают обширный материал для создания и совершенствования правовых норм, учитывающих современные потребности рынка и достижения мировой цивилистической мысли».

Характеризуя основы нормативного регулирования международного факторинга, нельзя не упомянуть о разрабатываемых международными факторинговыми ассоциациями собственных унифицированных правилах, в рамках которых осуществляется деятельность их членов. Наиболее значимыми из подобных актов являются Общие правила международного факторинга (General Rules for International Factoring - GRIF), разработанные в 2002 г. и постоянно редактируемые крупнейшими международными факторинговыми ассоциациями International Factors Group (IFG) и Factors Chain International (FCI). регулируют отношения между экспорт-фактором и импорт-фактором в рамках двухфакторной модели международного факторинга. GRIF дают определение факторингового контракта, кредитного риска, детально регулируют права и обязанности экспорт-фактора и импорт-фактора, передачу прав требования, инкассирование дебиторской задолженности, перевод денежных средств, обмен информацией и отчетами, предоставление гарантий, разрешение споров, ответственность за нарушение этих правил.

Со времени вступления в силу GRIF в июле 2002 г. более 90% международных факторинговых операций было проведено именно в соответствии с данными Правилами.

Далее, важно подчеркнуть, что, несмотря на широкое использование факторинга вообще и международного факторинга в частности в предпринимательском обороте, специальное правовое регулирование договора факторинга в большинстве развитых правопорядков на уровне национального законодательства отсутствует. Для регулирования отношений сторон в рамках факторинговых операций используются, как правило, общие нормы обязательственного права, прежде всего о цессии (в странах европейского континентального права).

Так, например, Л.Ю. Василевская подчеркивает, что «в Германском гражданском уложении и Германском торговом уложении отсутствует легальное определение факторинга и факторинговых операций, а в судебной практике при разрешении соответствующих конфликтных ситуаций обычно ссылаются на общие положения об обязательствах и на правила об основных правах и обязанностях продавца и покупателя по договору купли-продажи прав требования».

Что касается правового регулирования факторинга в России, то на сегодняшний день российское законодательство не содержит определения понятия «факторинг». Вместе с тем в части второй Гражданского кодекса РФ закреплена новая для российского правопорядка договорная конструкция финансирования под уступку денежного требования (глава 43 ГК РФ), основу которой составляют факторинговые отношения. Причем договор финансирования под уступку денежного требования определен в ГК РФ таким образом, «чтобы он охватывал достаточно широкий круг отношений, связанных с данным видом финансовых сделок в предпринимательской сфере», что позволяет «деловой практике не быть скованной жесткими правовыми рамками и достаточно гибко развиваться без оглядки на то, что она окажется без надлежащей правовой базы».

В связи с этим в отечественной юридической литературе принято употреблять термины «факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» (с известными оговорками) как равнозначные или взаимозаменяемые.

Под договором финансирования под уступку денежного требования согласно ст. 824 ГК РФ понимается такой договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Обязательства финансового агента могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

Правовое регулирование факторинга в России во многом основано на положениях Оттавской конвенции. «Вместе с тем при разработке соответствующих норм ГК РФ был учтен современный опыт факторинговой деятельности в зарубежных странах, а также особенности российского правового поля и правоприменительной практики».

Для вступления в силу Конвенции требуется ее ратификация либо присоединение к ней пяти государств. В настоящее время Конвенция подписана только тремя странами (Люксембург, Мадагаскар и США).

Согласно п. 1 ст. 38 Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле указанная Конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, каковые в противном случае регулировались бы указанной Конвенцией. Вместе с тем в той же ст. 38 (п. 2) содержится правило, устанавливающее приоритет Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле над Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге (Оттавской конвенцией).

В соответствии с названным правилом Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле имеет преимущественную силу над Конвенцией о международном факторинге. И только в той мере, в которой Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле не применяется к правам и обязательствам должника, она не препятствует применению Конвенции о международном факторинге в отношении прав и обязательств должника.

В связи с этим обращают на себя внимание некоторые положения Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, которые могут существенно изменить (после вступления Конвенции в силу) правовое регулирование международного факторинга.

В частности, в силу ст. 8 названной Конвенции предметом уступки являются не отдельные права требования, а дебиторская задолженность, в том числе ее отдельные статьи, части или неделимые интересы в дебиторской задолженности либо будущая дебиторская задолженность, при том условии, что соответствующая дебиторская задолженность определена индивидуально либо другим способом, позволяющим ее идентифицировать в качестве дебиторской задолженности, с которой связана уступка, в момент уступки или (в случае, когда уступается будущая дебиторская задолженность) в момент заключения первоначального договора. В отсутствие договоренности об ином уступка одной или более частей будущей дебиторской задолженности имеет силу без необходимости совершения дополнительного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности.

Согласно ст. 9 Конвенции уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. Данное правило не освобождает цедента от ответственности перед контрагентом по договору, предусматривающему запрет на уступку соответствующей дебиторской задолженности, однако указанный контрагент не может добиваться расторжения договора или сделки об уступке дебиторской задолженности только на основании нарушения запрета на уступку. А лицо, не являющееся стороной соответствующего договора (например, цессионарий), не может нести ответственность только на том основании, что оно знало о договоренности сторон о запрете на уступку дебиторской задолженности. Аналогичным образом регулируется Конвенцией передача прав, обеспечивающих платежи по уступленной дебиторской задолженности, каковые переходят к цессионарию без дополнительного акта по их передаче. И только на тот случай, когда в силу закона соответствующее обеспечительное право может передаваться лишь на основании специального акта передачи, предусмотрена обязанность цедента передать указанное обеспечительное право и любые поступления цессионарию (ст. 10 Конвенции).

В Конвенции имеется весьма интересное правило, регламентирующее действия цедента и цессионария по уведомлению должника о состоявшейся уступке дебиторской задолженности.

Согласно п. 1 ст. 13 Конвенции, если цедент и цессионарий не договорились об ином, они или каждый из них могут направить должнику уведомление об уступке дебиторской задолженности и инструкцию о порядке ее погашения (платежную инструкцию), однако после направления уведомления такую инструкцию может направлять должнику только цессионарий.

Данное конвенционное положение (учитывая его приоритет над правилами, содержащимися в Конвенции о международном факторинге) открывает возможности для использования в международном торговом обороте так называемого закрытого (конфиденциального) факторинга, применение которого исключается Конвенцией о международном факторинге, устанавливающей обязанность должника по совершению платежа финансовому агенту лишь при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования (ст. 8 Конвенции).

И еще одно положение Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле способно оказать существенное влияние на развитие международного факторинга. В названной Конвенции подтверждается право должника в ответ на требование цессионария ссылаться на возражения или на свое право на зачет, каковые он мог использовать против цедента, если бы уступка требования не была совершена (п. 1 ст. 18 Конвенции). Вместе с тем Конвенция (ст. 19) содержит правило о том, что должник может в подписанной письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на указанные возражения или право на зачет.

Такая договоренность лишает должника права ссылаться в отношении цессионария на соответствующие возражения и право на зачет, каковые он имел против цедента.

Как известно, Российская Федерация не является участницей ни Конвенции о международном факторинге, ни Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (последняя к тому же еще не вступила силу), однако «принципиальные положения указанных конвенций не могут не учитываться при толковании норм российского законодательства, регулирующих отношения, связанные с уступкой права требования», а также вытекающие из договора финансирования под уступку денежного требования.

1.2 Понятие и предмет международного факторинга

Как отмечалось, отношения, связанные с заключением и исполнением международных факторинговых контрактов, в том числе с уступкой денежных требований в рамках вытекающих из них обязательств, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге. «Несмотря на весьма незначительный круг государств - непосредственных ее участников (ратифицировавших Конвенцию), названная Конвенция оказывает серьезное влияние в целом на правовое регулирование факторинга, в частности, она послужила основой для разработки правил, регламентирующих договор финансирования под уступку денежного требования, включенных в ГК РФ», - указывает П. А. Шалашникова.

Конвенция определяет факторинговый контракт как контракт, заключенный между одной стороной, называемой поставщиком, и другой стороной (финансовым агентом), по которому поставщик должен уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов (договоров) купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и покупателями товаров (должниками), за исключением договоров купли-продажи товаров, приобретаемых покупателями преимущественно для личного, семейного и домашнего использования. Финансовый агент принимает на себя по меньшей мере две из следующих обязанностей:

-финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

-ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

-предъявление к оплате денежных требований;

-защита от неплатежеспособности должников (п. 2 ст. 1 Конвенции).

По факторинговому контракту финансовому агенту могут уступаться денежные требования, вытекающие не только из договоров купли-продажи (поставки) товаров, но и из договоров оказания возмездных услуг, о чем свидетельствует положение о том, что применяемые в Конвенции понятия «товар» и «продажа товаров» охватывают также услуги и их предоставление (п. 3 ст. 1 Конвенции). Поэтому под понятие «поставщик», обозначающее одну из сторон факторингового контракта, подпадает не только поставщик по договору поставки или продавец по договору купли-продажи товаров, но и исполнитель (услугодатель) по договору оказания возмездных услуг.

Сфера действия Конвенции о международном факторинге ограничена случаями, когда уступаемые по факторинговому контракту денежные требования вытекают из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), заключенного между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств, которые (как и государство, где осуществляет свою деятельность финансовый агент) являются участниками этой Конвенции, либо указанный договор и факторинговый контракт регулируются правом государства - участника Конвенции.

Вместе с тем стороны факторингового контракта, а также договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), формально подпадающих под действие Конвенции о международном факторинге, могут своим соглашением исключить ее применение. При этом стороны вправе исключить применение всей Конвенции целиком, а не отдельной ее части (ст. 3).

В Конвенции о международном факторинге содержится целый ряд правил, обеспечивающих широкие возможности уступки поставщиком денежных требований финансовому агенту. Так, Конвенция исходит из того, что условия факторингового контракта, предусматривающие передачу финансовому агенту существующих или будущих денежных требований даже в тех случаях, когда указанные требования не были сторонами надлежащим образом конкретизированы и не могут быть признаны по этой причине недействительными. В ситуации, когда факторинговым контрактом предусмотрено, что будущие денежные требования передаются поставщиком финансовому агенту по мере их возникновения, заключения какого-либо дополнительного соглашения об их уступке не требуется (ст. 5 Конвенции).

Факторинговым контрактом может быть предусмотрена уступка поставщиком всех принадлежащих ему прав требования, вытекающих из соответствующего договора, при сохранении за поставщиком прав на поставляемые товары (ст. 7 Конвенции).

Должник, уведомленный надлежащим образом о передаче по факторинговому контракту финансовому агенту денежных требований поставщиком, обязан уплатить долг непосредственно финансовому агенту, если только ему не будет известно о преимущественном праве на этот платеж, принадлежащем другому лицу.

Вместе с тем в случае предъявления финансовым агентом должнику требования об уплате долга, образовавшегося перед поставщиком и вытекающего из договора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), должник вправе применить по отношению к финансовому агенту все предусмотренные этим договором средства защиты, которыми он мог бы воспользоваться, если бы соответствующее требование было предъявлено к нему поставщиком. Должник также вправе заявить финансовому агенту о праве на зачет требований к поставщику, в пользу которого возникла дебиторская задолженность (ст. ст. 8 и 9 Конвенции).

По общему правилу неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе просрочка исполнения, поставщиком своих обязательств перед должником, вытекающих из договора купли-продажи, не дают право должнику требовать возврата сумм, уплаченных ими финансовому агенту (такие требования могут быть предъявлены должником к поставщику).

И все же в двух случаях (в порядке исключения) должник, обладающий соответствующим требованием по отношению к поставщику, нарушившему свои обязательства, вправе потребовать именно от финансового агента возвращения уплаченной ему суммы, а именно когда финансовый агент:

-не исполнил свое обязательство перед поставщиком по совершению платежа, связанного с уступкой требования;

-произвел такой платеж, зная о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств перед должником.

Важно отметить, что Конвенция о международном факторинге предусматривает возможность переуступки финансовым агентом права требования, полученного от поставщика, другому финансовому агенту, за исключением случаев, когда такая уступка права требования не допускается по условиям факторингового контракта. При этом содержащиеся в Конвенции правила распространяются и на последующую уступку права требования (ст. ст. 11 - 12).

А.С. Комаров, оценивая значение Конвенции о международном факторинге и факт ее принятия на международной конференции в Оттаве в мае 1988 г., указывает на то, что «в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулирование, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного международного экономического оборота, но и предложить решение некоторых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем».

Правда, далеко не все отечественные правоведы разделяют мнение А.С. Комарова о важном значении Конвенции о международном факторинге. Например, Л.Г. Ефимова отмечает, что «указанная Конвенция имеет ограниченное применение. Во-первых, она распространяется только на часть операций по финансированию под уступку требований, охватываемых понятием факторинга. Эта Конвенция не распространяется на продажу потребительской задолженности, а также на коммерческие долговые обязательства, не являющиеся денежными и не вытекающие из контрактов купли-продажи товаров (ст. 1). Во-вторых, она ратифицирована незначительным числом государств и, следовательно, применяется на небольшой территории (Российская Федерация к ней не присоединялась)».

Л.А. Новоселова подчеркивает, что Конвенция о международном факторинге «не охватывает целый ряд операций, обычно определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг - когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производится без предоставления перечисленных в Конвенции дополнительных услуг либо с оказанием только одной из них).

Очевидно, что в Оттавской конвенции 1988 года и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное в ней определение не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом определяющее природу факторинговых контрактов».

Е.Е. Шевченко объясняет неширокое распространение Конвенции о международном факторинге имеющимися различиями между англосаксонской и континентальной правовыми системами, однако, отмечает он, несмотря на то что Конвенция о международном факторинге «имеет относительно малую территорию действия, тем не менее данный международный акт обладает большим значением, поскольку служит «примером разумного правотворчества», ориентируясь на который отдельные страны могут разрабатывать свое внутреннее законодательство». Более того, по мнению Е.Е. Шевченко, «с учетом специфики факторинга в международной торговле из положений Конвенции можно вывести определение внутреннего факторинга».

Если говорить о месте факторинга в международном торговом обороте, то следует отметить, что факторинговыми контрактами охватываются далеко не все сделки, связанные с финансированием под услугу денежных требований. В частности, в качестве отдельных операций по уступке дебиторской задолженности, не подпадающих под действие правил о факторинговых контрактах, обычно называют такие операции, как форфейтинг, рефинансирование (второе финансирование), секьюритизация, проектное финансирование.

Под форфейтингом понимается финансовая операция, существо которой составляет покупка (продажа) документарной дебиторской задолженности, выраженной, как правило, в оборотных документах (переводные и простые векселя, аккредитивы и т. п.) и сопровождаемой процессом дисконтирования. В случаях, когда покупается (продается) недокументарная дебиторская задолженность, последняя обычно подкрепляется банковской гарантией. В юридической литературе нередко подчеркивается сходство между факторингом и форфейтингом.

Например, по мнению Л.Г. Ефимовой, форфейтинг - «финансовая операция, аналогичная факторингу». Более осторожно высказывается по этому вопросу Л.А. Новоселова: «Указанные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права)».

Термином «рефинансирование» («вторичное финансирование») обычно обозначают сделку между первым и последующим цессионарием (например, между банками), имеющую своей целью (или предусматривающую возможность) дальнейших переуступок права требования.

Понятием «секьюритизация» охватывается широкий круг сделок, связанных с объединением кредитором активов (в том числе нерыночных) в массу дебиторской задолженности, которая переводится специализированной финансовой организацией в ценные бумаги. Подобные сделки «совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности».

Под проектным финансированием понимаются сделки, связанные с предоставлением организатору проекта (исполнителю, подрядчику) денежных средств на основе займа с условием возврата заемных средств за счет будущих доходов от реализации проекта финансирующей стороне, которой также уступаются права требования к будущим контрагентам организатора проекта (например, покупателям продукции). Особенность такой уступки права требования состоит в том, что «она представляет собой оптовую уступку будущей дебиторской задолженности, которая обычно оформляется как предоставление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осуществлении проекта».

Широкое применение в коммерческом обороте названных и иных форм финансирования под уступку дебиторской задолженности позволило Л.А. Новоселовой сделать вывод о том, что «в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны».

1.3 Сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства о договоре факторинга

Историки упоминают о существовании продажи долгов в Вавилоне еще 5000 лет назад. Хотя что касается России, то такой далекий исторический экскурс возможно и излишен. На территории западных губерний Российской империи еще в позапрошлом веке имели распространение факторинговые операции местных евреев-факторов, в роли клиентов которых выступали как крестьяне, так и помещики, продававшие так, в частности, свой урожай.

Однако почему-то принято считать, что современный термин «факторинг» появился в середине XIX в. в США, то есть еще до того, как получили бурное развитие современные средства транспорта и коммуникаций. При таких обстоятельствах для реализации товаров в пункте, значительно удаленном от производителя или торговца (очень часто ими были вовсе европейские компании), привлекался посредник (фактор). Он продавал товары на условиях консигнации, иногда с делькредере.

Такие первоначальные факторы оказывали шесть видов услуг для продавца (принципала): 1) маркетинг; 2) хранение; 3) сбыт; 4) ведение дел; 5) взыскание с покупателей продажной цены за проданные товары; 6) защита принципала от «плохих долгов».

То есть для фактора это была обычная коммерческая деятельность. Но в связи с прогрессирующим развитием транспорта в конце XIX в. потребность в услугах по консигнации отпала, поскольку стало возможным с меньшими издержками направлять товары напрямую от производителя к покупателю. На первое место вышли услуги фактора по гарантированию получения выручки и финансированию принципала. Последний вступал в договорные отношения непосредственно с покупателями, поэтому возникла потребность в уступке возникавшей дебиторской задолженности фактору, который получал на нее все права и был обязан инкассировать выручку для продавца. Фактор более не был обязан подыскивать покупателя, и его основной функцией стала не коммерческая, а финансовая. Но как коммерсант, наилучшим образом знающий местный рынок, фактор получил право одобрять либо отвергать уступленные принципалом права требования к покупателям. Так в США возник новый, совпадающий с современным не только по названию, но и по сути вариант факторинга.

В Европе факторинг в нынешнем понимании появился примерно в 50-е годы XX в., но не как коммерческая, а изначально как банковская операция («дисконтирование фактур»): европейский факторинг сразу стал рассматриваться как источник финансирования продавцов, а не как услуги по сбыту, ведению счетов, гарантированию платежей или взысканию дебиторской задолженности.

Постепенно оба эти вида факторинга (американский и европейский) стали переплетаться: в тех же США в 60-х годах прошлого века наблюдался опережающий рост факторинговых операций по европейскому типу (особенно этот процесс усилился после вступления в силу Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США). Одной из главных причин стала интернационализация международной торговли, в частности привлечение зарубежными банками своих американских корреспондентов к участию в финансировании импорта в США.

Из этих двух источников и сложилось современное понятие «факторинг», чем и объясняется многообразие его теперешних форм. В законодательстве же России оно сведено лишь к «финансированию под уступку денежного требования», отнесенному к числу операций, которые вправе осуществлять банки и иные кредитные организации, а при наличии лицензии - и другие коммерческие организации (ст. 825 ГК РФ). Причем источник финансирования (собственные средства или привлеченные) значения не имеет.

В других государствах наблюдаются совершенно различные подходы к этому вопросу.

Так, в Беларуси «финансирование под уступку денежного требования (факторинг)» отнесено к сфере абсолютной банковской монополии (ч. 1 ст. 14 Банковского кодекса РБ (далее - БК)), а зачастую судебная практика идет еще дальше. Так, по мнению Высшего Хозяйственного Суда РБ, в случае заключения договора уступки требования между субъектами хозяйствования небанковского сектора получение вознаграждения новым кредитором может быть расценено как нарушение такой монополии, как совершение сделки, не соответствующей закону (Обзор судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга, утв. Постановлением Президиума ВХС РБ от 21 апреля 2001 г. № 7).

Законодательство ЕС относит «факторинг, с правом или без права регресса» к форме предоставления займов и, следовательно, включает его в перечень банковских операций, подлежащих взаимному признанию на территории других государств, содержащийся в приложении к Второй банковской директиве ЕЭС от 15 декабря 1989 г. № 89/646/ЕЕС. Это, однако, не лишает государства-членов права устанавливать собственные критерии в части лицензирования.

Поэтому законодательство Германии (ст. 1(3) Закона «О кредитном деле») допускает, что деятельность по приобретению за плату денежных требований могут осуществлять не только кредитные организации, имеющие в своем наименовании слово «банк», но и так называемые финансовые организации, которые вправе осуществлять более узкий круг банковских операций. В то же время законодательство некоторых других стран, например Эстонии (ст. 5 Закона от 15 декабря 1994 г. «О кредитных учреждениях»), Словакии (ст. 1 Закона «О банках»), не включает факторинг в число лицензируемых банковских операций, из чего можно сделать вывод о том, что его осуществление входит в общий объем правоспособности юридических лиц.

Законодательные предписания, специально регламентирующие порядок проведения факторинговых операций, существуют в немногих странах.

Прежде всего это Россия (ст. ст. 824 - 833 ГК РФ) и те государства СНГ, которые восприняли ее ГК. Например, Беларусь, где договор факторинга регулируется БК (ст. ст. 153 - 163), а не ГК и имеет ряд важных особенностей, но все же он весьма близок к российской модели.

Из числа других государств можно отметить США, где специальных законодательных актов, посвященных факторингу, нет, но факторинг с правом регресса подпадает под детальную регламентацию разд. 9 «Обеспечение сделок» ЕТК.

Можно привести американское определение факторинга: это длящееся соглашение между фактором и продавцом, реализующим товары на условиях открытого счета, согласно которому фактор оказывает следующие услуги в отношении возникающей дебиторской задолженности: 1) покупает всю выручку с немедленным расчетом; 2) ведет бухгалтерские книги и выполняет другие учетные функции, относящиеся к такой выручке; 3) инкассирует дебиторскую задолженность; 4) принимает на себя все убытки, которые могут возникнуть в результате неплатежеспособности покупателя. Следует обратить внимание, что услуги согласно данному определению оказываются не в отношении продавца, а в отношении дебиторской задолженности (т.е. фактически самому себе). Это весьма важный нюанс с точки зрения налогообложения.

В других странах нормативный материал еще скуднее. Обычно это общие положения гражданских кодексов и других актов, регулирующих институт права собственности, договоры купли-продажи, уступки требования (цессии), обеспечения исполнения обязательств, обращения ценных бумаг и приравненных к ним документов. На первое место в этих государствах в качестве источника правового регулирования выходит договорная свобода сторон. Например, в Англии факторинг понимается как «покупка долгов (за исключением возникших в результате покупки должником товаров и услуг для личного или домашнего потребления, а также долгосрочной задолженности или задолженности, погашаемой в рассрочку) с целью предоставления финансирования или освобождения продавца от административных функций, или от плохих долгов, или для двух и более этих целей».

В Германии признаком факторинга является осуществление фактором трех основных функций: 1) финансирование; 2) управление дебиторской задолженностью (учет, выставление документов на инкассо и т.д.); 3) делькредере. Однако все эти функции в совокупности присущи лишь стандартному варианту факторинга, отраженному, в частности, в проформе примерного договора, разработанного Немецким факторинговым союзом. Отдельные виды факторинга могут исключать отдельные из этих функций.

Как видно, за рубежом функции фактора понимаются несколько шире и финансирование не является единственной из них. Более того, покупка долга может осуществляться не столько с целью финансирования, сколько с целью защиты продавца от неплатежа.

Этот вывод еще более подтверждается, если обратиться к международно-правовым актам, регламентирующим проведение факторинговых операций. Так, Оттавская Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. определяет (ст. 1) договор факторинга следующим образом. Как уже упоминалось, для того чтобы операция регулировалась данной Конвенцией, необходимо одновременное наличие четырех условий:

а)поставщик передает или обязуется передать в будущем права требования, вытекающие из договоров купли-продажи или возмездного оказания услуг;

б)указанная выше сделка носит коммерческий, а не потребительский характер;

в)должники (т.е. покупатели) извещаются об уступке прав фактору;

г)фактор осуществляет по крайней мере две из четырех следующих функций: финансирование поставщиков, включая займы и авансовые платежи; ведение бухучета для поставщиков; инкассирование долгов; защита от неплатежей со стороны должников.

На первый взгляд понятие договора факторинга в Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г. сформулировано весьма узко, исключая, в частности, скрытый факторинг, а также так называемое дисконтирование фактур. Но минимальные комбинации обязанностей фактора в соответствии с четвертым условием позволяют усомниться в этом.

В частности, она позволяет отнести к факторингу операцию, не предусматривающую ни финансирование, ни защиту продавца от «плохих долгов».

Вторая международная Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная ЮНСИТРАЛ и принятая в 2001 г., охватывает еще более широкий круг операций, одним из элементов которых является цессия.

По сути, факторинг лишь один из возможных вариантов уступки требования. В числе других в материалах ЮНСИТРАЛ называются форфейтинг, секьюритизация, проектное финансирование, рефинансирование и др.

Однако важно отметить, что ни финансирование, ни извещение должника не являются необходимыми условиями для таких операций.

Что же касается российской модели факторинга (точнее, единственной его разновидности - «финансирования под уступку денежного требования»), то она построена достаточно узко: выплата денежной суммы кредитору (т.е. финансирование) составляет суть обязательства фактора.

Гарантийная функция фактора при отсутствии у него права регресса также предполагается, но лишь в дополнение к финансированию.

Какие-либо иные функции фактора в российском законодательстве не регламентируются, а лишь упоминаются (п. 2 ст. 824 ГК РФ говорит о ведении бухгалтерского учета, а также о предоставлении иных финансовых услуг).

Хотя сразу же можно заметить, что некоторые из функций фактора, существующие за рубежом, например, ведение бухгалтерского учета, объективно с трудом могут быть соотнесены с отечественными реалиями.

Ввиду существующей системы налогового и финансового контроля весьма сложно представить, например, что первичные учетные документы будут постоянно храниться не у самой организации-поставщика, а у фактора.

Иногда именно это становится препятствием для мирного разрешения спора.

Кроме того, фактор, так называемый импортный факторинг (когда фактор действует в интересе должника, предоставляя ему отсрочку, совершая немедленный платеж в пользу кредитора-нерезидента), не может считаться финансированием под уступку денежного требования в российском законодательстве, если договорные отношения возникают между банком-фактором и резидентом-импортером.

Для объяснения юридической природы факторинга в различных странах используются разные традиционные или же основанные на национальной специфике конструкции.

Так, в Германии в литературе и судебной практике факторинг рассматривается как договор купли-продажи права требования клиента. В обоснование этой позиции приводятся ссылки на 437 Германского гражданского уложения (ГГУ). Однако эта концепция имеет два варианта. Первый рассматривает в качестве разновидности договора купли-продажи только факторинг без права регресса, тогда как факторинг с правом регресса рассматривается в качестве кредитной операции. Второй распространяет данную юридическую конструкцию и на факторинг с правом регресса, которое считается соглашением дополнительным к договору купли-продажи.

В США факторинг также квалифицируется как покупка фактором дебиторской задолженности клиента. Юридические принципы, относящиеся к факторингу, нашли воплощение в разд. 9 ЕТК США, касающемся обеспечительного интереса. Определение «обеспечительного интереса» в ст. 1-201 (37) ЕТК охватывает в том числе и счета покупателя, которые подчинены разд. 9. Согласно положениям данного раздела для заключения договора факторинга необходимо: а) подписание письменного «обеспечительного контракта» (т.е. договора факторинга); б) предоставление клиенту оговоренной стоимости уступленной выручки; в) составление надлежащего финансового заявления (т.е. регистрация) для вступления фактора в права кредитора по уступаемому требованию.

Однако в ЕТК США имеется ст. 9-504(2), весьма напоминающая по содержанию ст. 831 ГК РФ. Согласно ей при обращении взыскания на дебиторскую задолженность кредитор (т.е. фактор) обязан вернуть излишек вырученной суммы, а должник (т.е. продавец) отвечает за недоимки. Но если основной сделкой являлась продажа причитающихся платежей, то должник имеет право на излишек и отвечает за недоимки, если только это предусмотрено договором. Все это позволяет сделать вывод о том, что в США, так же как и в Германии, возможны два варианта факторинговой операции.

Есть в ЕТК США и еще одна норма (ст. 9-318(4)), лишающая юридической силы оговорки в соглашении между должником и кредитором (т.е. продавцом и покупателем), которые запрещают уступку права требования должника, очень напоминающая ст. 828 ГК РФ. Хотя в российское законодательство данная норма попала, скорее всего, не на прямую из американского, а через ст. 6 Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г.

Как купля-продажа требования в подавляющем большинстве случаев рассматривается факторинг и в Англии. Но при этом к отношениям фактора и поставщика с плательщиком применяются принципы уступки требования (assignment).

Но она имеет один существенный недостаток: цессионарий (т.е. последующий кредитор, фактор) получает более слабую позицию, так как последующие legal assignment имеют приоритет по отношению к equitable assignment. В то же время закрытый факторинг, основанный на equitable assignment, всегда допускает право регресса фактора к клиенту.

Между двумя разновидностями цессии в английском праве есть и еще один нюанс: фактор при legal assignment вправе предъявлять в случае неплатежа иск покупателю самостоятельно, тогда как в случае equitable assignment он вправе делать это только совместно с продавцом.

Правда, иногда (речь идет прежде всего о дисконтировании фактур без дополнительных услуг или гарантий) английские специалисты квалифицируют факторинг как заем под обеспечение дебиторской задолженности.

Могут использоваться и другие, более необычные, варианты факторинга, например когда фактор непосредственно становится стороной договора между продавцом и покупателем (купли-продажи, подряда и т.п.), неся соответствующие обязанности по нему перед покупателем.

В английской практике такие операции облекаются в юридическую форму трехстороннего соглашения о новации. Или же фактор, не имея права регресса к продавцу в качестве обеспечения, становится титульным собственником поставляемых товаров.

Преимущество формулирования в Англии факторингового соглашения как купли-продажи состоит в том, что отпадает необходимость регистрировать обеспечение, соблюдать процедуру обращения взыскания на него в случае неплатежа, удерживать налог из суммы платежа.

Преимущества же займа под обеспечение - в обходе оговорки о запрете цессии в договоре между продавцом и покупателем, а кроме того, не платится гербовый сбор.

Следует заметить, что возможность индоссирования копии инвойса - это особенность законодательства Бельгии. В других странах отметка на инвойсе об уступке права требования не имеет характера сделки, а служит скорее целям учета и возможного доказывания. Инвойс (фактура) в большинстве стран не рассматривается ни как товарораспорядительный документ, ни как ценная бумага, содержащая безусловное денежное требование. Встречные требования покупателя могут значительно снижать сумму требования, указанную в инвойсе.

Во Франции к факторингу обычно применяется концепция суброгации, которая представляет собой разновидность вступления в обязательство третьего лица, которое в отличие от цессии (а) возникает непосредственно из закона и (б) предусматривает переход требования лишь в сумме, уплаченной кредитору. Сразу заметим, что для реалий российского законодательства при объяснении юридической природы факторинга суброгация вряд ли может использоваться: в ГК РФ предусмотрен только один случай использования суброгации - переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (ст. 965).

Но во Франции встречается и специфическая форма факторинга, связанная с использованием так называемого бордеро Дайи, регулируемого Законом № 81-1 от 1981 г. На практике это обычный реестр счетов, которым придана вексельная форма, со стандартным набором прав и обязанностей сторон для индоссамента. Существует во французской практике и форма факторинга с наступившим сроком платежа, когда право требования фактору не уступается, а лишь передаются на инкассо документы для взыскания суммы долга с покупателя.

В Польше факторинг иногда пытаются объяснить через юридические конструкции делегации (przekaz) и цессии, а право регресса - делькредере. Однако отмечается, что ключевым моментом для определения юридической природы факторинга является наличие или отсутствие у него гарантийной функции. Поэтому доминирует точка зрения, что все же факторинг - это непоименованный вид договора, содержание которого стороны вправе определять самостоятельно.

В Израиле факторинг также не регулируется специальным законодательством, и в одном из решений Верховного суда при рассмотрении соглашения, которое представлялось кредитором как факторинговое, указывалось, что заглавие соглашения не обязывает суд делать категорические выводы. Факторинг в Израиле, так же как и в других странах общего права, рассматривается как уступка права требования. К нему применяются положения Закона об уступке обязательств 1961 г., согласно ст. 2 которого должник может применять против цессионария все средства защиты, которые могут быть применены против цедента.

В Дании под факторингом понимаются различные типы операций между поставщиком и фактором, в ходе которых фактор покупает или принимает в залог требования клиента, выраженные в инвойсе.

В Италии факторинг вообще рассматривается в качестве не финансовой, а страховой операции, поскольку здесь фактор обычно не авансирует получение выручки поставщиком, а осуществляет платеж лишь по наступлении срока платежа должником. То есть фактор лишь принимает на себя риск неплатежа со стороны плательщика (факторинг с наступившим сроком платежа). Отношения, связанные с факторингом, регулируются в Италии разрозненными нормативными актами. Один из них - Закон от 21 февраля 1991 г. № 52, применяемый к операциям сторон, являющихся предпринимателями, причем фактор должен отвечать требованиям достаточности капитала (не менее 10-кратного размера, необходимого для акционерных обществ). Если фактор и поставщик не отвечают названным требованиям, то их отношения регулируются ГК.

В Финляндии к отношениям поставщика и фактора применяется Закон о договорах, а к отношениям с третьими лицами - Закон о простых векселях и принципы залога прав требования. Согласно им уступка требования фактору: 1) становится действительной, когда должник узнает о ней; 2) не предоставляет цессионарию лучшего правового титула по сравнению с цедентом. В момент, когда должник получает инвойсы и информацию об уступке, он обязан произвести платеж фактору, который считается залогодержателем выручки в обеспечение возврата произведенного им поставщику авансового платежа (решение Верховного суда, 1982 II 77). Особенностью факторинга в Финляндии является то, что поставщик несет ответственность перед фактором за неплатежеспособность должника.

Что касается международных конвенций, то при разработке Конвенции ООН 2001 г. ее действие предполагалось распространить на уступку требования путем купли-продажи, в качестве обеспечения или иным образом, включая суброгацию, новацию или залог дебиторской задолженности.

Таким образом, используемые в различных государствах (не считая тех, которые применяют слишком своеобразную юридическую технику, обусловленную спецификой национального законодательства) правовые формы договора факторинга можно свести к двум основным по своей экономической сути типам операции. В ГК РФ разница между ними наиболее четко прослеживается в ст. 831, определяющей судьбу полученных фактором сумм:

)факторинг по типу кредитной операции под обеспечение дебиторской задолженности. Кредитом является сумма финансирования, предоставленного фактором, а уступка права требования к покупателю рассматривается в качестве способа обеспечения его возврата. Естественно, что это всегда факторинг с правом регресса, т.е. кредитные риски несет продавец;

)факторинг по типу посреднической операции (купля-продажа дебиторской задолженности), когда фактор покупает право требования к покупателю (аналогия с учетом векселя). В отличие от предыдущего типа факторинга это, скорее, не активная, а посредническая банковская операция. Наличие или отсутствие у фактора права регресса определяется условиями договора.

Таким образом, существующая в России законодательная база различает два неоднородных по своему экономическому содержанию типа факторинговой операции (финансирования под уступку денежного требования). Разница эта выражается прежде всего в степени риска, который несет фактор (наличие либо отсутствие права регресса).

Также по-разному может определяться размер предстоящих от должника поступлений.

1.4 Особенности выбора права, применимого к договору международного факторинга

Одним из традиционных положений российской доктрины международного частного права является тезис о приобретении частными правоотношениями качества так называемого международного (трансграничного) характера при появлении в их составе «иностранного элемента».

Он также является неотъемлемой частью внешнеэкономической сделки (в том числе факторинговой), и значение его велико в силу того, что именно он придает исследуемым отношениям «новое сущностное качество, порождая потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации».

Современная доктрина международного частного права не содержит дефиниции иностранного элемента как самостоятельного явления.

В этой связи представляется возможным выделить иностранный элемент, относящийся к объекту правоотношения, к субъектам правоотношения и непосредственно к значимым юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные факторинговые отношения.

Стороны договора могут выбрать применимое к договору право (ст. 1210 ГК РФ).

Нередко стороны ссылаются не на правовую систему какого-либо политического образования, а на lex mercatoria - транснациональное обычное торговое право, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.

К категории права для целей указанной нормы могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, модальные законы, проекты национальных нормативных актов и т.п.

Следует отметить, что государственные суды по сей день неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права. Подходящим форумом для проверки эффективности подобных экспериментов в автономии воли сторон будет международный коммерческий арбитраж.

Выбор права следует отличать от пророгационной оговорки - соглашения о выборе форума для разрешения споров. Выбор суда сам по себе не означает выбора права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться суд.

Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Допустим выбор материального права посредством ссылки на коллизионные нормы, с помощью которых должно устанавливаться применимое право, либо общие условия сделок соответствующего вида, содержащих унифицированные положения о применимом праве.

Условия о выборе применимого права, которые не позволяют определить действительную волю сторон, в судебно-арбитражной практике квалифицируются как отсутствие соглашения сторон о применимом праве. «Дискуссионным остается вопрос о том, является ли волеизъявление, направленное на применение общих принципов права и (или) справедливости, достаточным для признания выбора права состоявшимся. Немало примеров, когда стороны в качестве материального права (lex contractus) указывают «общие принципы права», «общепризнанные нормы и правила международной торговли». Как правило, государственные суды относятся к таким соглашениям негативно». Их не признают в качестве соглашений о выборе права, которые исключают применение судом коллизионных норм.

Допустим также выбор права «по состоянию на... (дату договора, исполнения обязательства и т.д.)», т.е. стороны могут стабилизировать, «заморозить» применимое право; однако автономия воли сторон в таком случае ограничена принципами, изложенными в п. 2 ст. 422 ГК РФ.

По выбранному праву следует квалифицировать и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств, и события, влекущие такие последствия. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного.

Признание основного договора недействительным само по себе не влечет недействительности соглашения о выборе права. Это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора.

Вместе с тем общие положения о действительности (недействительности) применяются и к соглашениям о применимом праве.

Выбор сторон обязателен для суда, третейского суда, который разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. По мнению ряда исследователей, для действительности этого соглашения не требуется обязательного соблюдения письменной формы - оно может быть заключено и в устной форме.

В государствах с множественностью правовых систем вопросы частного права могут относиться к ведению территориальных публично-правовых образований. Например, в оговорке о применимом праве корректно указывать «право Англии» или «штата Нью-Йорк», некорректно - «Великобритании» или «США». Более того, в странах общего права местные суды могут занимать различную позицию по частным вопросам правоприменения, следуя своим прецедентам. Поэтому корректной будет такая оговорка: «...регулируется правом Англии, как оно применяется Высоким судом Лондона». Если такой выбор не сделан, следует руководствоваться ст. 1188 ГК РФ «Применение права страны с множественностью правовых систем».

Стороны могут осуществить выбор применимого права после возникновения соответствующего правоотношения (совершения сделки), и этот выбор действителен с момента заключения контракта. В силу п. 3 стороны могут не только осуществить выбор права в отсутствие такового, но и изменить ранее сделанный выбор.

Аналогичные положения могут применяться к внедоговорным обязательствам.

Выбор права сторонами обязательства имеет приоритет над общей нормой ст. 1206 ГК РФ, которой следует руководствоваться при выборе права между лицами, не связанными обязательственными отношениями. По применимому праву разрешаются и вопросы права собственности и других вещных прав - их наличия, утраты, перехода между сторонами сделки. Однако возникновение или прекращение вещных прав в силу применения выбранного сторонами права не влияет на имущественные правопритязания третьих лиц. Под третьими лицами понимаются субъекты, не являющиеся сторонами по договору, которые тем не менее могут заявлять о своих правах на движимое имущество.

Если стороны выбрали подлежащее применению право лишь для отдельных частей сделки, а для других - нет, а также если применимая система права не включает регулирование по конкретным вопросам (такая ситуация не исключена при оговорке о выборе «общих принципов права» либо lex mercatoria), применимые к таким аспектам сделки нормы права должны выбираться по правилам ст. 1211 ГК РФ.

Для современного международного частного права в области обязательств характерно при определении такого права использование в качестве общего принципа применения права страны, с которым конкретный договор связан наиболее тесно.

Действующее российское законодательство исходит из принципа наиболее тесной связи договора с правом определенной страны. Основополагающие положения, раскрывающие содержание этого принципа, содержатся в ст. 1211 ГК РФ.

Эта статья состоит из шести пунктов, в которых содержатся наиболее важные положения, касающиеся применения коллизионных норм в области договорного права. В п. 1 и 2 этой статьи предусмотрено следующее:

«1. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».

Местом жительства гражданина по российскому праву признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ). Установление этого места, безусловно, зависит прежде всего от фактических обстоятельств.

В том случае, если предприятие располагается на территории нескольких государств, основным местом его деятельности должно считаться то место, где сосредоточена самая значительная часть этой деятельности. При этом важно подчеркнуть, что место деятельности предприятия не обязательно должно совпадать с местом нахождения юридического лица.

Все коллизионные привязки, предусмотренные ст. 1211 ГК РФ, подлежат применению, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Тем самым подчеркивается диспозитивный характер этих положений.

В соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ «стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности: финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования (пп. 9).

Эта норма играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 ГК РФ всегда должно иметь принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан.

2.1 Права и обязанности финансового агента

Согласно пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. к обязанностям финансового агента относится финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж, ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам, предъявление к оплате денежных требований и защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Поскольку основной обязанностью финансового агента по договору является передача денежных средств, можно отметить, что сторонам предоставлено право самостоятельно (но в пределах, допускаемых национальными правовыми системами) устанавливать количество и режим предоставления денежных средств. На практике платеж может представлять собой как разовую сумму, так и быть поделенным на несколько частей.

Исходя из смысла пп. «b» п. 2 ст. 1 унифицирующей Конвенции 1988 г., сам факт финансирования является обязательным, но не единственно возможным обязательством финансового агента. На основании договора факторинга финансовый агент может предоставлять клиенту ряд финансовых услуг.

Некоторые авторы отмечают, что осуществление финансирования наряду с оказанием финансовых услуг обычно применяется при полном обслуживании клиента со стороны финансового агента. К сожалению, негативным моментом подобного сотрудничества является подробная осведомленность финансового агента о деятельности клиента. Это, в первую очередь, связано с оказанием бухгалтерских услуг, контроля оплаты счетов и консультированием клиента. Здесь можно привести в пример п. 2 ст. 824 ГК РФ, согласно которому предоставление финансовых услуг ограничено их связью с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Однако, в случае комплексного обслуживания в смысле Конвенции 1988 г., все существующие требования уступаются финансовому агенту, в результате чего информация коммерческого характера становится доступной для третьего лица (т. е. финансового агента) на законном основании.

В связи с особенностями условий заключения договоров факторинга в России, необходимо предметно остановиться на такой обязанности финансового агента, как защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Сегодня, рассматривая круг обязанностей финансового агента, и останавливаясь детально на проверке платежеспособности должника, следует упомянуть Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года «О кредитных историях». Указанный закон определяет понятие и состав кредитной истории, основания, порядок формирования, хранения и использования кредитных историй, регулирует деятельность бюро кредитных историй, устанавливает особенности создания, ликвидации и реорганизации Бюро кредитных историй, а также, что представляет существенный интерес для нас, определяет принципы их взаимодействия с источниками формирования кредитной истории, заемщиками, органами государственной власти, органами местного самоуправления и Банком России (ст. 1).

С момента вступления нового закона в силу все сведения о добросовестных и недобросовестных заемщиках (иностранных в том числе) будут в обязательном порядке стекаться в коммерческие организации - Бюро кредитных историй. Центральному банку России указанный закон вменяет в обязанность вести Центральный каталог кредитных историй, по которому можно будет определить, в каком именно кредитном бюро хранится требуемая кредитная история. Банк (т. е. финансовый агент), сделав запрос в Центральный банк, сможет легко ее найти.

Закон «О кредитных историях» интересен при исследовании отношений, возникающих в трансграничном факторинге, тем, что впервые вводит в оборот и определяет значение многих понятий, давно используемых во многих государствах в связи с осуществлением международного факторингового бизнеса, и, в известной мере, изменяет объем обязательств (следовательно, содержание самой сделки). Так, в ст. 3 закон использует понятие «кредитная история», под которым предлагается понимать информацию, состав которой определен самим Федеральным законом и которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй.

Указанный закон не содержит положений о факторинговых контрактах и их участниках. Следует указать, однако, что в соответствии уже упомянутой ст. 3 под договором займа (кредита) в смысле настоящего закона понимается не только непосредственно договор займа, кредитный договор, но и иные договоры, содержащие условие предоставления товарного и (или) коммерческого кредита. У факторингового контракта есть такой его признак, как предоставление должнику (покупателю) товарного кредита поставщиком. Следовательно, при отсутствии каких-либо запрещающих норм положения Федерального закона «О кредитных историях» могут быть применимы к любым факторинговым контрактам, в том числе с иностранным элементом.

Наиболее интересным при исследовании функций финансового агента представляется глава 5 Федерального закона «О кредитных историях», посвященная государственному контролю и надзору за деятельностью бюро кредитных историй.

Значение названной главы заключается в том, что посредством регулирования деятельности бюро государство в известной мере контролирует и деятельность обращающихся к их услугам компаний-факторов (финансовых агентов). Таким образом, появляется дополнительный критерий законности действий исследуемого субъекта факторингового отношения. К недостаткам указанного закона можно отнести отсутствие конкретного наименования «уполномоченного государственного органа», осуществляющего контрольные функции в сфере отношений, регулируемых законом.

Рассмотрев содержание обязанности финансового агента отслеживать неплатежеспособных должников, можно добавить, что сегодня в России можно говорить о легализации и упрощении процесса сбора информации банками или финансовыми агентами о финансовом положении должников поставщика. Безусловно, это в известной мере будет способствовать популяризации договора факторинга не только среди отечественных, но и среди иностранных развивающихся торговых компаний.

В соответствии с упомянутым пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. возможной обязанностью финансового агента может являться ведение бухгалтерского учета поставщика, обработка счетов, контроль за оплатой выставляемых счетов.

Можно отметить, что в этой области можно говорить о гармонизации законодательства: фактически допустимость предоставления такого рода услуг установлена российским законодательством в п. 2 ст. 824 ГК РФ. В связи с этим важно еще раз подчеркнуть, что оказание указанного финансового комплекса услуг не всегда сопровождает заключение самого факторингового договора. Однако, в случае оказания, сами финансовые услуги должны иметь связь с денежными требованиями, составляющими предмет договора факторинга.

Закономерно возникает вопрос о том, может ли услуга, оказываемая финансовым агентом и не связанная с уступленным денежным требованием, быть зафиксирована в договоре факторинга.

Используя принцип свободы договора нормы ст. 421 ГК РФ, можно ответить на этот вопрос так, что стороны вправе вносить подобные условия в договор. К любым услугам возмездного характера может быть применена глава 39 ГК РФ, что особым образом сказывается на положении и финансового агента, и поставщика. Например, согласно ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично.

М.П. Шулик связывает это положение с п. 1 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым исполнение обязательства можно возложить на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. Таким образом, финансовый агент, обязавшись предоставить финансовые услуги, не имеет права возложить это на третье лицо, если договором это не предусмотрено.

При этом, в соответствии с п. «а» ст. 11 переуступка финансовым агентом требований происходит на тех же условиях, на которых сам финансовый агент получил денежные требования, а все последующие правопреемники приравниваются п. «b» ст. 11 к финансовому агенту. Как представляется, употребление фразы о «последующих правопреемниках» свидетельствует о возможности многократной переуступки денежного требования, т. е. о своеобразной «цепочке» так называемых финансовых агентов. Регулирование таких отношений из последующих уступок денежных требований, согласно ст. 12 Конвенции, не может осуществляться посредством норм Конвенции, если последующая уступка не допускалась условиями факторингового контракта. Очевидно, в случае наличия отсылок к национальному праву, стороны должны будут обратиться к коллизионному регулированию.

Таким образом, в соответствии с нормами международного частного права поставщик не может повлиять на право финансового агента на последующую уступку, но может в известной мере затруднить дальнейшее регулирование возникших у агента отношений путем включения в факторинговый контракт условия о запрете дальнейшей переуступки.

Указанному положению Конвенции 1988 г. соответствует ситуация, сложившаяся в российском гражданском праве. Некоторые авторы выдвигают утверждения о зависимости права финансового агента на последующую уступку требований от условий договора, и, в соответствии со ст. 829 ГК РФ, в случае отсутствия указания в договоре факторинга на возможность дальнейшей переуступки, последняя является недопустимой. Для российского законодателя характерен жесткий подход и в известной мере стремление к так называемой «зарегулированности» отношений сторон, в частности, факторингового договора. Так, даже при наличии между финансовым агентом и клиентом договоренности о последующей переуступке, таковая должна осуществляться с соблюдением правил главы 43 ГК РФ. «Таким образом, это означает, что финансовый агент по российскому праву может уступать денежное требование только такому же финансовому агенту, а сам по правовому положению в этом случае приравнивается к клиенту».

Необходимо отметить, что Конвенция 1988 г. мягче подходит к регулированию описанного вопроса, позволяя передавать требования любым правопреемникам, и даже автоматически наделяет их статусом финансового агента. В таком подходе может скрываться причина неучастия в Конвенции или нежелания ее ратификации некоторыми государствами, в том числе и Россией.

Согласно упомянутым нормам ГК РФ, финансовый агент с приобретением статуса клиента может по договору нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования даже в том случае, если первоначальный клиент перед ним такой обязанности не имеет.

Отмечая различия в регулировании реализации права финансового агента, заключившего договор трансграничного факторинга, и финансового агента, работающего внутри страны, следует указать на то, что нормы Конвенции 1988 г. (ст. ст. 5-10, 11) устанавливают применение единых условий к порядку заключения и содержанию не только первой, но и последующих уступок денежных требований. По российскому праву условия последующих договоров факторинга могут кардинально отличаться от предыдущих.

Не менее интересен момент, касающийся того, что требования финансового агента к клиенту по первоначальному договору остаются в силе, что чревато такими осложнениями отношений как регресс по уже переуступленному требованию в случае, если новый финансовый агент выдвигает такие требования к прежнему на основании договора. Кроме того, в указанном случае может быть осложнен поиск применимого права, и возникнет необходимость применения общих коллизионных норм.

Логичной представляется позиция некоторых специалистов о том, что специальные условия последующей уступки денежного требования финансовым агентом ограничивают «деятельность по скупке долгов» и созданию «рынка долговых обязательств», которую пытаются развивать некоторые коммерческие организации путем приобретения требований вкладчиков к неплатежеспособным банкам или другим кредитным организациям. В соответствии со ст. 9 Конвенции 1988 г. финансовый агент либо в силу невыполнения поставщиком основного обязательства, либо по договору, также имеет право на взыскание денежных средств с должника.

2.2 Права и обязанности поставщика

Обязанностью поставщика является уступка финансовому агенту денежных требований, вытекающих из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками).

В России для внутренних факторинговых договоров ответным действием клиента всегда является уступка денежного требования. Следует указать, что в соответствии со ст. 824 ГК РФ «по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование».

Таким образом, и внутренний, и трансграничный договор факторинга, как и договор купли-продажи, всегда предполагает встречное предоставление денежных средств. Можно предположить, что если договором между первоначальным кредитором и новым кредитором будет установлено, что расчеты между сторонами за передаваемое право требования будут осуществляться без фактического движения денежных средств, то такой договор не должен признаваться договором факторинга.

В качестве примера, определяющего позицию российской практики по указанному вопросу, может быть приведено дело, рассмотренное Высшим Арбитражным судом РФ. Суд указал: «Как следует из материалов дела, между ОАО «Волгоградгоргаз» (клиент) и ООО «Адвокат» (финансовый агент) 05.02.97 был заключен договор, поименованный сторонами договором финансирования под уступку денежного требования (факторинг).

Согласно этому договору финансовый агент покупает у клиента его денежные требования к АО «Волгоградэнерго» на основании исполнительного листа, выданного по решению арбитражного суда, на сумму 2338560 рублей 53 копейки (пункт 1.2 договора).

В оплату полученного финансовый агент обязался передать клиенту 1000 рублей, а также 95 процентов от суммы основного долга в случае предъявления к взысканию уступленных денежных требований клиента к должнику (пункт 1.3 договора).

Таким образом, российская судебная практика отражает результат гармонизации нормы Конвенции 1988 г. (ст. 1), содержащей определение факторингового контракта, и ст. 824 ГК РФ, дающей понятие договора финансирования под уступку денежного требования.

В соответствии с положениями Конвенции (п. «а» ст. 5) от сторон международного факторингового контракта не требуется четкой конкретизации уступаемых требований: «В отношениях сторон по факторинговому контракту положение факторингового контракта, предусматривающее передачу существующих или будущих денежных требований, не может быть признано недействительным в силу того, что они не были указаны конкретно, если во время заключения контракта или во время его вступления в силу они могли быть определены в контракте».

При сравнении названного положения с российскими нормами гражданского права можно сделать вывод, что в соответствии со ст. 826 ГК РФ уступаемое денежное требование должно быть определено таким образом, чтобы его можно было идентифицировать либо непосредственно в момент заключения договора (существующее требование), либо в момент возникновения самого требования (будущее требование).

Как представляется, было бы уместно и желательно рекомендовать лицам, планирующим в будущем заключение договоров факторинга с иностранными партнерами, обращать пристальное внимание на положения, конкретизирующие уступаемые денежные требования. Думается, что подобный подход мог бы избавить большинство участников коммерческого оборота, работающих в сфере факторинга, от осложнений, связанных непосредственно с определением подлинности уступленных или приобретенных денежных требований.

Соблюдение предложенного решения представляется тем более важным, что согласно ст. 8 Конвенции 1988 г. должник обязан уплатить финансовому агенту в том и только в том случае, если обоснованно установлена подлинность денежного требования, переданного финансовому агенту, которому должник обязан произвести платеж. Очевидно, что российский законодатель более жестко определил в ГК РФ требования, способствующие упрощению процедуры идентификации уступаемых в ходе сделки денежных требований.

Создатели же Конвенции 1988 г, напротив, стремились избегать излишней бюрократизации процесса распознавания не только существующих, но даже будущих денежных требований.

Так, п. «b» ст. 5 Конвенции гласит: «... положение факторингового контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требует заключения какого-либо нового акта об уступке требования». Очевидно, в данном случае стороны должны полагаться на уже указанные признаки договора, из которого могут возникать будущие требования, либо идентификация требований проводится на усмотрение сторон и влечет применение иностранного права.

Нормы Конвенции 1988 г. конкретизируют обязанность поставщика путем указания на то, что уступаемые денежные требования не могут проистекать из контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования.

Такому положению Конвенции соответствует позиция российской судебной практики, подтверждаемая реакцией российского суда (хотя и не по поводу трансграничного факторинга) в решении Арбитражного суда г. Москвы по иску ТОО «Танаис» к ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» и к ООО «Фирма «Арван» о признании недействительным заключенного ответчиком договора цессии. Истец доказывал, что спорный договор являлся договором факторинга, но суд отклонил его доводы, поскольку денежное требование, являвшееся предметом договора цессии, возникло не из продажи истцу товаров, выполнения работ или оказания услуг, как это вытекает из ст. 824 ГК РФ. В результате рассмотрения суд установил, что ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» уступил ООО «Фирма «Арван» право требования долга от истца по кредитному договору. Данный пример свидетельствует о буквальном толковании арбитражными судами ст. 826 ГК РФ и еще раз подтверждает тезис об удовлетворительном уровне гармонизации положений российского законодательства и норм Конвенции 1988 г.

Таким образом, в известной мере обязанность поставщика появляется в том числе в силу заключения им ранее соответствующих договоров купли-продажи исключительно в предпринимательских целях.

Поставщик, уступая денежное требование, вручает финансовому агенту документы, удостоверяющие право требования.

Например, в соответствии с п. 2 ст. 830 ГК РФ должник может не производить платеж финансовому агенту, если тот не предоставит доказательств состоявшейся уступки. Обычно пакет документов, передаваемых поставщиком, включает договор клиента со своим должником и документы, подтверждающие исполнение клиентом своей обязанности перед должником (счета-фактуры, отгрузочные разнарядки, акты приемки товаров).

Как представляется, в связи с исследованием обязанностей поставщика в факторинговом договоре, весьма важным является вопрос об уведомлении должника о состоявшейся уступке требования. Конвенция 1988 г. упоминает об этом в пп. «с» п. 2 ст. 1 («должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования»), и в п. 4 ст. 1.

В частности, согласно положениям последнего, само письменное уведомление может быть не подписано, но обязательно должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено; уведомление может быть выполнено в форме телеграммы, факса и любого другого вида сообщений, которые могут быть воспроизведены в форме документа; и уведомление считается представленным, если оно получено адресатом.

Однако, Конвенция по неизвестной причине не конкретизирует лицо, на котором лежит обязанность уведомления должника. При этом, исходя из смысла ст. 8 Конвенции, теоретически такое уведомление должник может получать как от поставщика, так и от финансового агента. В таком случае неизбежно возникновение вопроса о том, праву какого государства должна соответствовать форма уведомления.

Представляется, что на практике такое положение может повлечь возникновение коллизионной проблемы в связи с необходимостью самостоятельного достижения сторонами договоренности на этот счет. Не всегда возможно быстрое достижение компромисса, что, в свою очередь, вряд ли будет способствовать лучшему взаимопониманию партнеров. Поэтому, при наличии возможности (а в качестве таковой можно рассматривать сам факт существования Конвенции о факторинге) не стоит оставлять на усмотрение сторон вопросы, которые возможно урегулировать на конвенционном уровне.

Таким образом, представляется логичным восполнить этот пробел путем возложения функции уведомления должника о состоявшейся уступке требования на поставщика как на лицо, непосредственно связанное и взаимодействующее с должником.

В продолжение исследования обязанностей поставщика при осуществлении трансграничного факторингового контракта необходимо остановиться на проблеме его ответственности перед финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования.

К сожалению, названный вопрос также не регулируется положениями Конвенции, несмотря на то, что представляет весьма значительный практический интерес. Статья 6 Конвенции 1988 г. посвящена действительности непосредственно уступки денежного требования, а не действительности уступаемого требования, что по-нашему мнению, не одно и то же. Так, в соответствии с указанной статьей уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту является действительной даже в том случае, если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете.

При этом далее делается оговорка о том, что уступка все-таки не будет иметь силы по отношению к должнику (т. е. не будет действительной), если во время заключения договора купли-продажи товаров он осуществляет свою деятельность на территории государства, сделавшего заявление о том, что уступка требования, соответствующая указанным условиям, не имеет силы в отношении должника, ведущего деятельность на территории этого государства. Таким образом, речь идет о том, будет ли действительной уступка требования как юридический факт в том или ином случае.

Научную и практическую ценность при рассмотрении факторинговой сделки по праву РФ представляет действительность (законность) самого требования в смысле п. 1 ст. 827 ГК РФ.

Данная норма российского законодательства диспозитивна, поскольку говорит об ответственности поставщика (в данном случае - клиента) перед финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования, если иное не предусмотрено в договоре.

В известной мере, подобное положение подразумевается унифицированными нормами Конвенции 1988 г, но российский законодатель в очередной раз более детально определил исследуемый вопрос. Так, п. 2 ст. 827 ГК РФ, гармонизированный с положениями Конвенции 1988 г., содержит такие признаки действительности денежного требования как наличие права клиента на передачу денежного требования и отсутствие обстоятельств, на основании которых должник вправе не исполнять требование.

Недостатком формулировки п. 1 ст. 827 ГК РФ является существующая возможность передачи на основании договора финансовым агентом клиенту денежных средств взамен уступки требования, правом на передачу которого клиент не обладает, и которое должник вправе не исполнять. Учитывая, что закон не устанавливает в таком случае ответственности для клиента, возможна ситуация использования названной нормы в незаконных целях.

Таким образом, может быть сделан вывод о том, что отсутствие в Конвенции 1988 г. регулирования проблемы действительности уступаемого требования хотя бы такого уровня разработанности, какой демонстрирует ГК РФ, также может способствовать не всегда законным действиям лица, передающего юридически недействительные требования.

Можно предположить, что в случае отсутствия в договоре трансграничного факторинга ссылок на какие-либо признаки действительности денежного требования, установленные соглашением сторон, ответственность поставщика за действительность требования может зависеть от момента уступки этого требования. Более точной является формулировка М.П. Шулика по этому поводу: «от момента осведомленности поставщика о недействительности уступаемого требования». Можно предположить, что при условии информированности поставщика до момента уступки требования об отсутствии обязанности у должника исполнять денежное требование, либо при отсутствии у поставщика права на передачу такого требования (например, в силу), финансовый агент, предварительно доказав какие-либо из названных нарушений, будет вправе привлечь поставщика к ответственности.

Еще раз можно подчеркнуть, что сравнение с положениями Конвенции 1988 г. норм российского законодательства делается автором в связи с тем, что стороны, согласно принципу автономии воли сторон, могут подчинить свои отношения в том числе и российскому правопорядку, а в таком случае, они будут вынуждены руководствоваться в своих действиях и российскими нормами в том числе.

Поэтому представляется далее уместным указать на п. 3 ст. 827 ГК РФ, содержащей положение о том, что поставщик (клиент) не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником уступленного финансовому агенту требования, если иное не предусмотрено договором.

Очевидно, подобная норма российского законодательства в некотором роде является причиной того, что в основном российские компании, выступающие на внутреннем рынке в качестве финансовых агентов, неохотно идут на заключение таких договоров факторинга без права регресса.

И наоборот, повсеместно отмечается широкое распространение факторинговых договоров с правом регресса, когда агент может потребовать с поставщика оплаты уступленных требований в том случае, если должник по каким-либо причинам отказывается сделать это. Тем более, что у сторон есть право оговорить в контракте возможность регресса финансового агента к поставщику в случае неплатежа должника.

Традиционно, в целях минимизации риска несения денежных потерь, агенты стараются пользоваться таким правом, отсюда такой большой процент регрессных сделок и в российском, и в мировом в факторинговом бизнесе.

В данном случае хотелось бы указать на то, что весьма приемлемым выглядит право поставщика не нести ответственность за действия должника, однако ситуация, в которой поставщик не отвечает за действительность уступаемого требования, ставит в сложное положение самого финансового агента, в результате чего стороны занимают не совсем равные позиции в сделке.

Итак, анализ российских и международных норм, посвященных положению поставщика в отношениях факторингового контракта, показал, что к основным обязанностям поставщика можно отнести уступку финансовому агенту денежного требования, вытекающего из соответствующего требованиям Конвенции 1988 г. договора купли-продажи товаров; уведомление должника о состоявшейся уступке денежного требования; несение ответственности перед финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования.

В том случае, когда в рамках заключенного договора факторинга осуществляется комплексное финансовое обслуживание поставщика финансовым агентом, к обязательствам поставщика относится передача всех необходимых для указанного сервиса документов и информации.

К правам поставщика в трансграничном факторинговом правоотношении традиционно относят само право уступать денежные требования финансовому агенту («поставщик может уступать финансовому агенту денежные требования»), такое право сохраняется за поставщиком даже в случае запрета уступки в договоре с должником.

2.3 Права и обязанности должника

Необходимо также рассмотреть комплекс прав и обязанностей должника, без которого возникновение, существование и развитие и трансграничных, и внутренних отношений в рамках исследуемого договора было бы вряд ли возможным.

Следует оговориться, что, во-первых, нормы, регулирующие правовое положение должника, не сконцентрированы в отдельных статьях Конвенции, а разбросаны по тексту всего документа. Во-вторых, можно отметить также очевидное отличие российского подхода к регулированию правового положения должника как субъекта отношений финансирования под уступку денежного требования - ГК РФ имеет блок норм в определенной мере относящихся к правам и обязанностям статуса исследуемого субъекта (ст. ст. 828-833 ГК РФ).

Доктрина международного частного права отмечает непосредственную связь, существующую между «внешними» и «внутренними» правоотношениями договора факторинга, хотя и не включает «внешние» отношения в объект рассматриваемого в ГК РФ договора.

Тем не менее, очевидно, что основной обязанностью должника является осуществление платежа финансовому агенту за товары, работы, услуги, оказанные поставщиком (клиентом в договоре факторинга). Сказанное вытекает из ст. 8 Конвенции 1988 г. Существует ряд условий, при которых обязанность должника является действительной, иными словами, при которых должник безусловно обязан совершить платеж.

Во-первых, должник обязан осуществить платеж финансовому агенту, если ему ничего не известно о преимущественном праве другого лица на платеж.

Во-вторых, (это также следует из названной статьи Конвенции) обязанность должника произвести платеж именно финансовому агенту возникает в случае получения письменного уведомления об уступке денежного требования от поставщика или финансового агента в силу полномочий, переданных поставщиком. Положение об обязательности уведомления должников о состоявшейся уступке денежного требования содержится также и в пп. «с» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г., и рассматривается как одна из обязанностей поставщика.

Еще раз можно подчеркнуть, что и Конвенция 1988 г, и ГК РФ (п. 1 ст. 830) единообразно подходят к проблеме субъекта, уведомляющего должника в факторинговой сделке - это может быть или поставщик (клиент), или финансовый агент.

В то же время для российской доктрины характерно наличие позиции о необходимости уведомления должника обоими названными участниками договора. Автор настоящей позиции разделяет точку зрения, что «... в любом случае, одновременное уведомление со стороны финансового агента и клиента внесет больше ясности для должника, особенно если он впервые вовлечен в отношения, связанные с договором финансирования под уступку денежного требования. Четкая позиция должника выгодна, прежде всего, финансовому агенту, поэтому ему необходимо детально прорабатывать условия договора, в том числе и вопрос уведомления должника об уступке права требования». Приведенное высказывание имеет смысл и направлено на достижение максимального понимания намерений сторон в процессе совместной деятельности.

В-третьих, как уже упоминалось и в равной мере вытекает из п. 1 ст. 830 ГК РФ, и из п. «b» ст. 8 Конвенции 1988 г. должник имеет право быть поставленным в известность о том, какое конкретно денежное требование подлежит исполнению и какой финансовый агент вправе это исполнение получить. Важным является тот факт, что при отсутствии уведомления должник вправе не выполнять свое обязательство в отношении финансового агента, но остается обязанным в отношении клиента.

Также интересно, что даже при наличии уведомления возможны случаи сохранения у должника права не исполнять требование финансового агента. Например, в соответствии с п. 4 ст. 1 Конвенции 1988 г, это касается нарушения формы уведомления (т. е. предъявление уведомления в устной форме), неопределенности либо неверного указания подлежащего исполнению денежного требования, отсутствия или неправильного указания наименования финансового агента, которому уступлено право требования.

Получив надлежащее уведомление о переходе прав требования к финансовому агенту, должник имеет право истребовать доказательства перехода права требования (п. 2 ст. 830 ГК РФ), иными словами, доказательства подлинности денежного требования, переданного финансовому агенту (пп. «b» п. 1 ст. 8 Конвенции 1988 г.). Таким образом, вновь необходимо констатировать совпадение международных и российских нормативно-правовых положений в регулировании исследуемой области отношений.

Законодательство и Конвенция обязывают финансового агента представить должнику в разумный срок доказательство состоявшейся уступки требования, т. е. документ, который бы отражал и подтверждал все отношения финансового агента и поставщика (клиента) по поводу уступки - т. е. непосредственно договор факторинга.

Последний может быть представлен должнику в качестве доказательства подлинности предъявляемого к оплате переданного денежного требования. Важность подтверждения законности требований не преувеличена: согласно упомянутому п. 2 ст. 830 ГК РФ при неполучении требуемого доказательства от финансового агента, должник имеет право уплатить клиенту, а не финансовому агенту.

Согласно п. 1 ст. 9 Конвенции 1988 г. при предъявлении финансовым агентом должнику требования об оплате денежной задолженности, вытекающей из контракта купли-продажи товаров, должник имеет право использовать в отношениях с финансовым агентом все средства защиты, указанные в этом контракте, которыми он мог бы воспользоваться в случае, если бы такое требование предъявил поставщик. Основываясь на изложенном, можно заключить, что, обращаясь к должнику с требованием произвести платеж, финансовый агент рискует получить денежные требования со стороны должника, основанные на договоре с клиентом, с целью зачета. Фактически, право должника заявлять финансовому агенту о праве на зачет в отношении требований к поставщику закреплено п. 2 ст. 9 Конвенции 1988 г., а также предоставлено п. 1 ст. 832 ГК РФ, с отсылкой к ст. ст. 410-412 ГК РФ.

В данном случае может показаться, что должник находится в довольно защищенном правовом поле, обеспечиваемом и внутренними, и международными нормами. Однако, это не совсем так. Представляется, что не всякое требование должника к поставщику (клиенту) может быть представлено для зачета.

Во-первых, такое требование должно следовать из договора, который послужил основанием для возникновения уступленного финансовому агенту требования. Такой вывод может быть сделан после анализа содержания п. 1 ст. 832 ГК РФ, а также пп. «с» п. 1 ст. 8 Конвенции 1988 г.

Во-вторых, существенная роль отведена характеру требований должника - они должны быть денежными.

Следует рассмотреть вопрос, также касающийся правового положения должника и связанный с наличием запрета или ограничения уступки денежного требования в договоре между поставщиком и должником. В соответствии с п. 1 ст. 828 ГК РФ, а также с п. 1 ст. 6 Конвенции 1988 г. уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете. При этом только российское законодательство (п. 2 ст. 828 ГК РФ) предусматривает ответственность поставщика (клиента) за нарушение установленного договором с должником запрета возможности уступки требования.

Таким образом, закон компенсирует установленную возможность нарушения договорных норм. Однозначно оценить такой шаг законодателя сложно: с одной стороны, такая позиция об ответственности соответствует критериям справедливого возмездия за нарушение договора, с другой - грозит тем, что факторинг как операция по пополнению недостающих оборотных средств может в определенных случаях лишиться экономической и правовой привлекательности.

Исследуя правовой статус должника, нельзя обойти вниманием его право на истребование от финансового агента денежных сумм, уплаченных последнему на основании перешедшего требования.

Фактически унифицированное общее правило, аналогичным образом отраженное в п. 1 ст. 10 Конвенции 1988 г. и в п. 1 ст. 833 ГК РФ, состоит в том, что неисполнение, ненадлежащее исполнение, а также просрочка исполнения контракта купли-продажи товаров не дают права должнику требовать возврата сумм, уплаченных им финансовому агенту, если должник вправе получить эту сумму с поставщика. В пунктах вторых соответствующих статей указанных нормативно-правовых актов оговорены идентичные исключения из названного общего правила.

Таким образом, должник все-таки имеет право требовать возврата полученных финансовым агентом денежных средств в той степени, в какой финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить поставщику платеж, связанный с уступкой требования, или же должник имеет право на возврат денежных средств, если финансовый агент произвел такой платеж, но знал о неисполнении, ненадлежащем исполнении или о просрочке исполнения поставщиком своих обязательств в отношении товаров, к которым относится платеж должника.

Очевидно, что необходимость применения указанных норм может появиться в случае, когда поставщик занимается поставкой каких-либо товаров, а возникающие денежные требования уступаются финансовому агенту, который в установленные сроки взыскивает по ним с должника. На практике вполне может сложиться ситуация, когда оплата требований финансового агента произошла, а после должник обнаружит некачественный товар, поставленный поставщиком. В таком случае должник заявит требование к поставщику о возврате ему всех или части выплаченных сумм.

Иной пример можно привести, когда финансовый агент, получив по требованию денежные средства от должника, сам не выполнил своего обязательства и не профинансировал поставщика.

В таком случае, при невыполненной обязанности финансового агента, поставщик не может вернуть должнику то, чего не получал ни от него, ни от финансового агента. Указанные совпадающие положения как Конвенции 1988 г., так и ГК РФ предоставляют должнику право обратиться с требованием возврата денежных средств как к финансовому агенту, так и к поставщику. Такое регулирование объясняется в доктрине тем, что требования надлежащего исполнения обязательства лежат на поставщике в силу договора, поэтому он несет ответственность за свои действия.

Сам платеж, вытекающий из требования по договору, должник осуществляет в пользу финансового агента, следовательно, факт невыполнения финансовым агентом своего обязательства ставит его в положение, когда поставщик может требовать не только предоставления финансирования, но и выплат в связи с нарушением обязательства, а также должник вправе обратиться к финансовому агенту с требованием о возврате уплаченных денежных средств.

Некоторые авторы придерживаются позиции о необходимости допускать такую ситуацию, когда срок исполнения финансовым агентом обязательства еще не наступил. Такое может быть на практике, учитывая возможность сторон самостоятельно определять условия договора. Представляется, что скорее всего в данном случае вряд можно говорить о возникновении у должника прав требования к финансовому агенту.

Важно упомянуть, что должник приобретет право требования к финансовому агенту в случае, когда последний, предоставляя денежные средства поставщику в ответ на уступку денежных требований, будет осведомлен о нарушении поставщиком обязательства перед должником. Именно в случае приобретения финансовым агентом заведомо спорного требования, возможно столкновение с требованием должника о возврате полученных средств.

Не все авторы придерживаются единой позиции относительно названных положений. В частности, в работах А.М. Эрделевского указывается на возможность неоднозначного толкования рассмотренного п. 1 ст. 833 ГК РФ. Буквальное толкование указанной нормы, равно как и п. 1 ст. 10 Конвенции 1988 г., может создать ситуацию, когда должник при нарушении поставщиком своего обязательства приобретает право требования на возврат выплаченных финансовому агенту сумм, хотя не и имеет подобного права в отношении поставщика.

Данная ситуация смоделирована на примере договора поставки с указанием на то, что нарушение поставщиком обязательства в рамках договора поставки не обязательно порождает право покупателя требовать расторжения договора и возврата уплаченной суммы. Так, при однократном нарушении поставщиком сроков поставки такое право у покупателя не возникает, хотя могут применяться иные санкции. А.М. Эрделевский обращает внимание на существующее нарушение со стороны поставщика и отсутствие права на получение уплаченной финансовому агенту суммы у покупателя.

Таким образом, уместен вывод о возможности истребования от финансового агента денежных средств, полученных от покупателя. В результате представляется возможным заключить применительно к международному факторингу также, что «... то, чего должник не был вправе получить от клиента в отсутствие договора факторинга, он не вправе получить и от банка при наличии такого договора (при этом «не вправе» не следует путать с «не может»)».

Представляется логичным существование подобной позиции, несмотря на то, что стороны договора поставки могут устанавливать различный режим расчетов за товары, что, в свою очередь, не может не повлиять на право покупателя требовать возврата выплаченных сумм.

Договор факторинга не выступает как гарантия выполнения поставщиком (клиентом) своих обязательств перед должником. Поэтому, если в законе или договоре между поставщиком или должником не установлены нормы, обязывающие поставщика к возврату денежных средств при определенном нарушении им своих обязательств, то и у финансового агента в этом случае не возникает обязанности исполнить требование должника. В таком случае обращение должника с требованием к финансовому агенту является скорее исключением, как, например, рассмотренные случаи прямого обращения к финансовому агенту с требованием возврата уплаченных сумм, и при возможности истребования тех же денежных средств с клиента.

Учитывая изложенное, необходимым представляется подчеркнуть, что фигура должника в связи с вовлечением в отношения с финансовым агентом в трансграничных факторинговых отношениях получает дополнительную защиту со стороны не только отечественных (гл. 43 ГК РФ), но международно-правовых норм.

К своеобразным «защищающим» нормам международного уровня относятся пп. «с» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. о праве должников на уведомление о состоявшейся уступке прав требования, п. 2 ст. 6 и ст. 18 Конвенции 1988 г. о недействительности уступки по отношению к должнику в случае ведения им деятельности в соответствующем государстве, ст. 8 Конвенции 1988 г. о требованиях, при исключительном соблюдении которых должник обязан осуществлять платеж в пользу финансового агента, ст. 9 Конвенции 1988 г. о праве должника на использование ряда средств защиты от предъявленных финансовым агентом требований об оплате денежной задолженности, ст. 10 Конвенции 1988 г. о праве должника в указанных случаях требовать возвращения финансовым агентом сумм, уплаченных ему в результате совершенной уступки.

В свою очередь, среди отечественных норм к благоприятным для должника можно отнести: п. 2 ст. 828 ГК РФ о мерах ответственности к поставщику за совершение уступки в нарушение запрещающих ее положений договора с должником, ст. 830 ГК РФ об обязательности уведомления должника о состоявшейся уступке требования и о праве должника на получение доказательств уступки от финансового агента, п. 1 ст. 832 ГК РФ о праве должника предъявлять к зачету требования, вытекающие из договора с поставщиком, в случае обращения финансового агента с денежным требованием, полученным в результате уступки, ст. 833 ГК РФ о случаях, когда должник обладает правом на возврат выплаченных финансовому агенту денежных средств.

Представляется, что правовой статус должника в факторинговом правоотношении характеризуется относительно подробным регулированием в связи с тем, что непосредственно юридическим фактом для возникновения взаимоотношений должника с финансовым агентом и отчасти с поставщиком в известной мере выступает договор факторинга, в котором должник «как бы» не участвует. В этой связи можно говорить о необходимости существования каких-либо «защищающих» норм, а также норм, конкретизирующих отношения поставщика и должника после уступки требования.

На основании изложенного, можно отметить, что и «внутренние» факторинговые отношения (финансового агента и поставщика), и «внешние» (финансового агента и должника, должника и поставщика) безусловно оказывают в известной мере взаимное влияние на права и обязанности каждого из трех указанных субъектов. Для них приведение в действие некоторых правовых механизмов осуществляется только благодаря существованию факторингового договора. В целом, как представляется, специфика влияния последнего на самостоятельные отношения между тремя его субъектами может быть объяснена особенностями самой правовой конструкции договора факторинга.

3. ВИДЫ ДОГОВОРОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

Существует большое число видов факторинговых операций и их комбинаций, основными из которых в зарубежной практике являются следующие:

)с правом и без права регресса;

)скрытый и открытый, иногда дополнительно «полуоткрытый»;

)факторинг, когда взыскание долга осуществляет фактор или же клиент от имени фактора;

)факторинг, предусматривающий либо не предусматривающий финансирования клиента;

)факторинг, когда фактор оплачивает каждое купленное требование на указанную дату либо когда платеж поставщику поступает непосредственно от покупателя (второго рода операция, как и другие, не предусматривающие финансирования, по российскому законодательству вообще не подпадает под определение договора финансирования под уступку денежного требования);

)факторинг, когда уступается конкретное индивидуализированное требование или же когда на одобрение фактора предлагается ряд требований;

)экспортный и импортный факторинг;

)прямой и косвенный (разновидности последнего, отличительная особенность которого - участие в операции нескольких банков, - «двуфакторный», «полуторафакторный» и компенсационный (back-to-back) факторинг);

)полный и частичный и т.д. Различные комбинации названных выше признаков образуют целый ряд типов факторинговых операций.

Полный факторинг (англ. full/complete service factoring). Это традиционная американская форма факторинга (поэтому ее еще называют old line factoring), который осуществляется на основании долгосрочного соглашения между фактором и продавцом, по которому продавцу, отгружающему товары (оказывающему услуги) с условием платежа на открытый счет (т.е. платеж после отгрузки), фактор оказывает следующие услуги: а) покупает всю возникающую дебиторскую задолженность с немедленным платежом продавцу; б) ведет книгу продаж и осуществляет другие бухгалтерские функции; в) взыскивает дебиторскую задолженность; г) принимает на себя все кредитные риски, связанные с неплатежеспособностью покупателя. Полный факторинг осуществляется путем покупки уступаемого требования и не предусматривает права регресса фактора в случае неплатежа со стороны покупателя.

Факторинг с правом регресса (англ. recourse или true factoring). Несмотря на то что целый ряд других типов факторинговых операций также предусматривает право регресса фактора к продавцу, данное название закрепилось за типом факторинга, при котором фактор предоставляет клиенту финансирование, осуществляет для него ведение бухгалтерского учета и взыскание (инкассирование) задолженности, но при этом не обеспечивает защиту от неплатежа со стороны покупателя. В последнем случае фактор в установленные договором сроки (обычно это 2 - 3 месяца с даты выписки фактуры (инвойса)) вправе вернуть авансированную сумму. Юридически основаниями регресса могут являться включенные в договор факторинга, во-первых, гарантия продавца, выданная за покупателя и обеспечивающая уплату последним продажной цены, или, во-вторых, соглашение об обратном выкупе права требования, если последнее не будет погашено покупателем в установленный срок. Поскольку исторически факторинг с правом регресса появился позже, иногда его называют ложным (англ. - spurious, нем. - unachten).

Агентский факторинг (англ. agency factoring). Более точное название этого типа факторинга встречается в германской практике - «Eigen-Service Factoring» (дословно - факторинг с собственными услугами). Это название подчеркивает важнейший его признак: функции фактора ограничиваются финансированием клиента; дополнительные услуги по взысканию долга, ведению бухучета и т.п. не предоставляются.

Так же, как и оба предыдущих типа, агентский факторинг является открытым, но покупатель может осуществлять платеж как на счет фактора, так и на счет продавца. В последнем случае продавец является агентом фактора (отсюда и название), а поступившие суммы в англосаксонских странах рассматриваются как доверительная собственность (траст), которая затем должна быть передана фактору. Агентский факторинг обычно предусматривает право регресса.

Весьма близким типом с агентским факторингом является так называемый bulk factoring (в свободном переводе - «факторинг всех клиентских продаж», или «комплексный факторинг»). Хотя сам термин является не совсем удачным, так как и для других типов обычной ситуацией является комплексное обслуживание фактором всех или большинства операций клиента, а не единичных сделок. Это открытый факторинг, всегда предусматривающий право регресса.

Дисконтирование фактур, или конфиденциальный факторинг (англ. invoice discounting or confidential factoring). Тип весьма сходный с агентским, но с одной существенной разницей - это скрытый факторинг. Функции фактора также ограничиваются финансированием продавца, который самостоятельно взыскивает задолженность покупателя, действуя в интересах фактора. Некоторые зарубежные специалисты вообще не считают дисконтирование фактур факторингом, а лишь обычным кредитом под обеспечение прав требования.

В большинстве стран уведомление о цессии не делает уступку действительной, так как сделка вступает в силу в момент совершения, а лишь: а) снимает с нового кредитора риск того, что должник заплатит прежнему кредитору (Германия (407 ГГУ), США (ст. 9-318(3) ЕТК), Австрия, Бельгия, Нидерланды, Швейцария, Чехия и Словакия); б) без уведомления должника обеспечение не будет иметь силы против других кредиторов, в том числе в рамках процедуры банкротства (Франция и ее бывшие колонии, Бельгия, Люксембург, Италия, Чили, Япония (ст. 364 ГК), Польша (ст. 329 ГК), Бразилия (ст. 1069 ГК), Колумбия (ст. 1959 ГК), Португалия, Южная Корея и др.). Кроме того, в зарубежных странах существуют и другие теоретические объяснения скрытого факторинга (право удержания, суброгация, зачет), имеющие целью обойти требование об уведомлении.

Нераскрытый (англ. undisclosed, нем. stillen) факторинг. Хотя покупатель не извещается о замене кредитора в денежном обязательстве и при дисконтировании фактур, однако в специальной литературе термин «нераскрытый факторинг» применяется к несколько другому типу операции, при которой (и это отличие от дисконтирования) принимает на себя значительную часть (обычно до 80%) кредитного риска продавца. В некоторых случаях фактор вообще может не иметь права регресса, т.е. принимать риски продавца в полном объеме. Но в отличие от полного факторинга данный тип не предусматривает никаких дополнительных услуг (инкассирование требований, ведение бухучета и т.д.) со стороны фактора.

Факторинг с наступившим сроком платежа (англ. maturity factoring, нем. Faelligkeits-Factoring). С точки зрения российского законодательства такой тип операции вообще не может считаться факторингом, поскольку фактор не осуществляет финансирование клиента. Это, скорее, разновидность инкассо (договора поручения) с рядом дополнительных услуг со стороны фактора, таких как защита от «плохих долгов» (назвать отсутствием права регресса это нельзя, так как отсутствует авансирование выручки со стороны фактора), инкассирование требований, услуги по учету. Защита от неплатежа со стороны покупателей может осуществляться различными способами, в том числе и путем страхования рисков продавца.

Страхование кредитных рисков продавца может являться существенным элементом и других типов факторинга. Например, факторинг с правом регресса, осложненный элементами договора страхования кредитного риска, практически превращается в эквивалент полного факторинга (без права регресса).

Дисконтирование фактур при одновременном страховании рисков приближается к нераскрытому факторингу. В таких случаях фактор самостоятельно заключает договоры страхования в пользу продавца, уплачивает страховщику страховую премию, однако одновременно он может потребовать от продавца уступки прав выгодоприобретателя по договору страхования. Также продавец и фактор могут совместно застраховать свои риски (выступить как сострахователи). При наступлении страховых случаев может возникать парадоксальная ситуация, когда (а) владельцем страхового полиса является поставщик, однако (б) он не имеет интереса в ненаступлении страхового случая, поскольку право требования к покупателю уступлено фактору. Зарубежная практика в таких случаях требует обратной уступки фактором продавцу права требования, чтобы последний имел право от собственного имени предъявить иск покупателю. Наличие элементов страхования в факторинговой операции значительно меняет приведенную выше классификацию типов факторинга, по существу, делая их перечень открытым.

В различных государствах выработались свои предпочтения по отношению к тем или иным типам и видам факторинга. Так, в Германии, Голландии и Бельгии основным является факторинг без права регресса. Что касается двух последних государств, то основная причина экономическая: внутренние рынки этих стран небольшие, и местные банки действуют главным образом как факторы по импорту для своих зарубежных банков-корреспондентов при косвенном факторинге. В Германии же преимущественное распространение факторинга без права регресса объясняется особенностями законодательства и судебной практики. Там факторинг с правом регресса (объем которого, по некоторым оценкам, составляет не более 8%) рассматривается как заем под обеспечение уступки права требования, что лишает фактора возможности использовать в качестве обеспечения более надежный перевод титула (права собственности) на поставляемые товары. В Великобритании первоначально факторинг без права регресса также получил преимущественное распространение, однако затем ситуация изменилась в противоположную сторону. В других же европейских странах факторинг с правом регресса изначально был и остается основной его формой.

Таким образом, при регламентации договора факторинга в российском законодательстве изначально была выбрана модель капиталоемкой операции, которая уже по определению должна быть банковской. Отброшены не только торговая или торгово-финансовая модель.

Другие варианты факторинга, основанные лишь на гарантийной функции фактора, не подпадают в России под определение договора финансирования под уступку денежного требования. Ввиду достаточно узкой формулировки ст. 824 ГК РФ не подпадают под это определение и некоторые другие разновидности данной операции (например, факторинг с наступившим сроком платежа, при определенных обстоятельствах - импортный факторинг).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение можно сделать ряд выводов.

Международный факторинг - вид факторинговой операции, обеспечивающий расчеты и сервисное сопровождение финансирования поставок товаров и услуг с отсрочкой платежа в условиях, когда поставщик и покупатель являются резидентами разных государств. Международный факторинг, в отличие от операций по торговому финансированию, используется для работы по долгосрочным или бессрочным внешнеэкономическим контрактам, характеризующимся регулярностью поставок и тенденцией к увеличению товарооборота.

Юридическая конструкция финансирования под уступку дебиторской задолженности в практической деятельности выполняет ряд функций: привлечения финансовых средств, обеспечения исполнения обязательств, оплаты ранее существовавшего в рамках ссуды или овердрафта долга и т.д. Вместе с тем, несмотря на столь высокую функциональность института финансирования под уступку дебиторской задолженности, масштабы его использования в отечественном коммерческом обороте достаточно невелики, что обусловлено, возможно, относительной новизной данного финансового продукта и отсутствием эффективных правовых рамок для его практического применения.

Ситуация в области нормативного регулирования данного рода сделок еще более усложняется, когда предприниматели, расширяя сферу своей деятельности, выходят на международный рынок и выявляют как многочисленные юридические конструкции, использующие механизм уступки прав требования, так и различия в национальном правовом регулировании. В этих условиях транзакционные издержки сторон, связанные с высокими рисками в юридической сфере, зачастую являются серьезным препятствием для эффективного применения данных сделок в хозяйственной деятельности.

Как известно, Российская Федерация не является участницей ни Конвенции о международном факторинге, ни Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (последняя к тому же еще не вступила силу), однако принципиальные положения указанных конвенций не могут не учитываться при толковании норм российского законодательства, регулирующих отношения, связанные с уступкой права требования, а также вытекающие из договора финансирования под уступку денежного требования.

Используемые в различных государствах правовые формы договора факторинга можно свести к двум основным по своей экономической сути типам операции. В ГК РФ разница между ними наиболее четко прослеживается в ст. 831, определяющей судьбу полученных фактором сумм: факторинг по типу кредитной операции под обеспечение дебиторской задолженности. Кредитом является сумма финансирования, предоставленного фактором, а уступка права требования к покупателю рассматривается в качестве способа обеспечения его возврата. Естественно, что это всегда факторинг с правом регресса, т.е. кредитные риски несет продавец; факторинг по типу посреднической операции (купля-продажа дебиторской задолженности), когда фактор покупает право требования к покупателю (аналогия с учетом векселя). В отличие от предыдущего типа факторинга это, скорее, не активная, а посредническая банковская операция. Наличие или отсутствие у фактора права регресса определяется условиями договора.

При этом в обоих случаях цессия является одним из элементов факторинговой операции.

При регламентации договора факторинга в российском законодательстве изначально была выбрана модель капиталоемкой операции, которая уже по определению должна быть банковской. Отброшены не только торговая или торгово-финансовая модель.

Анализ российского законодательства и международных договоров, посвященных вопросам регулирования договора факторинга (несмотря на неучастие в них России), показывает, что взгляды российского законодателя не противоречат принятому международному пониманию сущности исследуемого договора. В целях совершенствования имеющихся результатов гармонизации отечественного законодательства в настоящее время назрела необходимость принятия закона, основанного на унифицирующих материальных нормах, посвященного предметному регулированию договора международного факторинга с участием российских юридических лиц и учетом их интересов.

договор факторинг международный

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативные акты

1.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Федеральный закон № 14-ФЗ от 26 января 1996 года (с последующими изменениями и дополнениями) // Российская газета. - 1996. - 6-10 февраля.

О кредитных историях: Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года (с последующими изменениями и дополнениями) // Российская газета. - 2005. - 13 января.

Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (заключена в г. Оттаве 28 мая 1988 года). Российской Федерацией не ратифицирована // Журнал международного частного права. - 1995. - № 4. - С. 28-36.

2. Материалы судебной практики

4.Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-17363/11 по делу № А19-16216/10-17от 10 января 2012 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8420/99 по делу № А12-2837/99-с19 от 23 мая 2000 года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2000. - № 8.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6144/98 от 23 февраля 1999 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)

МКАС прекратил разбирательство по делу о взыскании денежных средств без вынесения арбитражного решения, так как истец отказался от своих исковых требований к ответчику, между сторонами достигнута договоренность о прекращении арбитражного разбирательства и предпосылки для продолжения арбитражного разбирательства и рассмотрения спора по существу, в том числе для вынесения арбитражного решения на согласованных условиях, полностью отсутствуют: Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 года по делу № 64/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)

3. Литература

9.Алексанова, Ю.А. Операции международного факторинга и российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования / Ю.А. Алексанова // Юрист. - 2002. - № 8. - С. 53-61.

Алексанова, Ю.А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции / Ю.А. Алексанова // Международное публичное и частное право. - 2003. - №4 (13). - С. 8-22.

Алексеева, Д.Г. Обеспечение безопасности факторинговых операций / Д.Г. Алексеева // Банковское право. - 2010. - № 6. - С. 15-19.

Богуславский, М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. / М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - 606 с.

Брагинский, М., Витрянский, В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2011. - 819 с.

Василевская, Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций / Л.Ю. Василевская // Право и политика. - 2003. - № 12. - С. 46-51.

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. - М., 2010. - 903 с.

Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. В 2 т. Т. 1. - М.: Международные отношения, 2012. - 1019 с.

Дмитриева, Г.К. Международное частное право / Г.К. Дмитриева. - М., 2010. - 897 с.

Ефимова, Л.Г. Банковские сделки: комментарии законодательства и арбитражной практики / Л.Г. Ефимова. - М., 2010. - 809 с.

Иванова, Е. Международные сделки финансирования под уступку дебиторской задолженности: тенденции правового регулирования / Е. Иванова // Международные банковские операции. - 2004. - № 2. - С. 32-37.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. (постатейный) / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт-Издат, 2006. - Т. 2. - 1192 с.

Кондакова, А.А. Место факторинга и схожих финансовых инструментов в торговых отношениях / А.А. Кондакова // Торговое право. - 2012. - № 5. - С. 33-41.

Кондратьева, Е.А. Правовая природа факторинга: основные положения и виды / Е.А. Кондратьева // Налоги. - 2012. - № 39. - С. 19-22.

Красовский, С. Практические аспекты факторинга / С. Красовский // Финансовый директор. - 2007. - № 7-8.

Леднев, М.В. Commercial Finance и современные технологии факторинга / М.В. Леднев // Банковское кредитование. - 2012. - № 5. - С. 88-91.

Лермонтов, Ю. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты / Ю. Лермонтов // Консультант. - 2011. - № 3. - С. 30-36.

Лермонтов, Ю.М. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты / Ю.М. Лермонтов // Официальные материалы для бухгалтера. Комментарии и консультации. - 2011. - № 3. - С. 29-34.

Лопатина, Д.А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации / Д.А. Лопатина // Банковское право. - 2009. - № 1. - С. 11-15.

Лопатина, Д.А. Факторинг как инструмент финансирования в международном обороте: частноправовые аспекты / Д.А. Лопатина // Адвокат. - 2008. - № 9. - С. 71-80.

Лукашук, И.И. Международное право. Общая часть: учебник. - М., 2011. - 712 с.

Марышева, Н.И. Международное частное право: учебник. - М., 2010. - 517 с.

Международное частное право: учебник: в 2 т. / А.И. Абдуллин, Н.М. Артемьева, Д.В. Афанасьев и др.; под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой. - М.: Статут, 2011. - Т. 1: Общая часть. - 400 с.

Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / М.М. Богуславский, Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, 2010. - 287 с.

Николюкин, С.В. Правовое обеспечение факторинга во внешнеторговой деятельности / С.В. Николюкин // Внешнеторговое право. - 2011. - № 1. - С. 5-9.

Новоселова, Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике / Л.А. Новоселова. Факторинг. - М.: Статут, 2003. - 617 с.

Овсейко, С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики / С. Овсейко // Внешнеторговое право. - 2007. - № 1. - С. 14-22.

Покаместов, И.Е. Бизнес-процесс оказания факторинговых услуг / И.Е. Покаместов // Банковское кредитование. - 2011. - № 6. - С. 81-92.

Покаместов, И.Е. Правовое регулирование международных факторинговых сделок / И.Е. Покаместов // Юридическая работа в кредитной организации. - 2012. - № 1. - С. 97-110.

Покаместов, И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом / И.Е. Покаместов // Юридическая работа в кредитной организации. - 2011. - № 2. - С. 112-118.

Покаместов, И.Е. Специфика и механизмы международного факторинга для участников ВЭД / И.Е. Покаместов // Международные банковские операции. - 2012. - № 3. - С. 93-99.

Покаместов, И.Е. Факторинг для экспортеров и импортеров / И.Е. Покаместов // Международные банковские операции. - 2011. - № 3. - С. 64-69.

Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. / И.В. Бандурина, А.В. Демкина, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. - М: Статут, 2011. - Т. 2. - 421 с.

Приходько, А.А. Договор международного факторинга в международном частном праве: дисс. канд. юрид. наук. - М., 2005. - 232 с.

Прокофьев, А.С. Факторинг: российское законодательство и Конвенция УНИДРУА / А.С. Прокофьев // Журнал российского права. - 2012. - № 7. - С. 133-140.

Сергеев, В.В. Проблемы законодательного регулирования факторинговых операций в Российской Федерации (из Комиссии по законодательству о финансовых рынках Ассоциации юристов России) / В.В. Сергеев // Банковское право. - 2012. - № 2. - С. 3-15.

Смирнов, Е.Е. Факторинг и закон: бизнес требует правовой определенности / Е.Е. Смирнов // Банковское кредитование. - 2007. - № 3. - С. 30-41.

Сударева, Т.В. Факторинг в России: настоящее и будущее / Т. Сударева // Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. - 2010. - № 3. - С. 35-41.

Шалашникова, П.А. К вопросу о правовом регулировании факторинга в России / П.А. Шалашникова // Банковское право. - 2012. - № 2. - С. 16-23.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Как видно, за рубежом функции фактора понимаются несколько шире и финансирование не является единственной из них. Более того, покупка долга может осуществляться не столько с целью финансирования, сколько с целью защиты продавца от неплатежа.

а) поставщик передает или обязуется передать в будущем права требования, вытекающие из договоров купли-продажи или возмездного оказания услуг;

б) указанная выше сделка носит коммерческий, а не потребительский характер;

в) должники (т.е. покупатели) извещаются об уступке прав фактору;

г) фактор осуществляет по крайней мере две из четырех следующих функций: финансирование поставщиков, включая займы и авансовые платежи; ведение бухучета для поставщиков; инкассирование долгов; защита от неплатежей со стороны должников.

На первый взгляд понятие договора факторинга в Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г. сформулировано весьма узко, исключая, в частности, скрытый факторинг, а также так называемое дисконтирование фактур. Но минимальные комбинации обязанностей фактора в соответствии с четвертым условием позволяют усомниться в этом.

В частности, она позволяет отнести к факторингу операцию, не предусматривающую ни финансирование, ни защиту продавца от «плохих долгов».

Вторая международная Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная ЮНСИТРАЛ и принятая в 2001 г., охватывает еще более широкий круг операций, одним из элементов которых является цессия.

По сути, факторинг лишь один из возможных вариантов уступки требования. В числе других в материалах ЮНСИТРАЛ называются форфейтинг, секьюритизация, проектное финансирование, рефинансирование и др.

Однако важно отметить, что ни финансирование, ни извещение должника не являются необходимыми условиями для таких операций.

Что же касается российской модели факторинга (точнее, единственной его разновидности - «финансирования под уступку денежного требования»), то она построена достаточно узко: выплата денежной суммы кредитору (т.е. финансирование) составляет суть обязательства фактора.

Гарантийная функция фактора при отсутствии у него права регресса также предполагается, но лишь в дополнение к финансированию.

Какие-либо иные функции фактора в российском законодательстве не регламентируются, а лишь упоминаются (п. 2 ст. 824 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Федеральный закон № 14-ФЗ от 26 января 1996 года // Российская газета. 1996. 6-10 февраля. говорит о ведении бухгалтерского учета, а также о предоставлении иных финансовых услуг).

Хотя сразу же можно заметить, что некоторые из функций фактора, существующие за рубежом, например, ведение бухгалтерского учета, объективно с трудом могут быть соотнесены с отечественными реалиями.

Ввиду существующей системы налогового и финансового контроля весьма сложно представить, например, что первичные учетные документы будут постоянно храниться не у самой организации-поставщика, а у фактора.

Иногда именно это становится препятствием для мирного разрешения спора Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-17363/11 по делу № А19-16216/10-17от 10 января 2012 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013) .

Для объяснения юридической природы факторинга в различных странах используются разные традиционные или же основанные на национальной специфике конструкции.

Так, в Германии в литературе и судебной практике факторинг рассматривается как договор купли-продажи права требования клиента Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 17. . В обоснование этой позиции приводятся ссылки на 437 Германского гражданского уложения (ГГУ). Однако эта концепция имеет два варианта. Первый рассматривает в качестве разновидности договора купли-продажи только факторинг без права регресса, тогда как факторинг с правом регресса рассматривается в качестве кредитной операции. Второй распространяет данную юридическую конструкцию и на факторинг с правом регресса, которое считается соглашением дополнительным к договору купли-продажи.

Как купля-продажа требования в подавляющем большинстве случаев рассматривается факторинг и в Англии. Но при этом к отношениям фактора и поставщика с плательщиком применяются принципы уступки требования (assignment).

Если применяется законная цессия (legal assignment), то обязательно извещение должника о совершенной уступке. Однако это требование не относится к другой разновидности цессии - equitable assignment, которая наряду с другими конструкциями используется в английском праве для обоснования закрытого факторинга Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 21. .

Но она имеет один существенный недостаток: цессионарий (т.е. последующий кредитор, фактор) получает более слабую позицию, так как последующие legal assignment имеют приоритет по отношению к equitable assignment. В то же время закрытый факторинг, основанный на equitable assignment, всегда допускает право регресса фактора к клиенту.

Правда, иногда (речь идет прежде всего о дисконтировании фактур без дополнительных услуг или гарантий) английские специалисты квалифицируют факторинг как заем под обеспечение дебиторской задолженности.

Могут использоваться и другие, более необычные, варианты факторинга, например когда фактор непосредственно становится стороной договора между продавцом и покупателем (купли-продажи, подряда и т.п.), неся соответствующие обязанности по нему перед покупателем.

В английской практике такие операции облекаются в юридическую форму трехстороннего соглашения о новации. Или же фактор, не имея права регресса к продавцу в качестве обеспечения, становится титульным собственником поставляемых товаров.

Преимущество формулирования в Англии факторингового соглашения как купли-продажи состоит в том, что отпадает необходимость регистрировать обеспечение, соблюдать процедуру обращения взыскания на него в случае неплатежа, удерживать налог из суммы платежа.

Преимущества же займа под обеспечение - в обходе оговорки о запрете цессии в договоре между продавцом и покупателем, а кроме того, не платится гербовый сбор.

Особняком стоят законодательства Бельгии и Франции Покаместов И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 2. С. 108. . Так, в Бельгии с 1958 г. допускается упрощенная процедура передачи дебиторской задолженности путем индоссирования копии инвойса. Правда, такая возможность предоставлена только выступающим в роли факторов банкам и другим кредитным организациям. В противном случае требования к процедуре уведомления должника об уступке значительно усложняются. Для этого необходим судебный акт на основании ст. 1690 ГК или уведомление должника заказным письмом, содержащим специальную оговорку. Правда, судебная практика значительно смягчает эти требования. Для факторинга действуют общие правила гражданского права, касающиеся цессии, согласно которым первоначальный кредитор (цедент) гарантирует действительность уступаемого требования. В случае неисполнения поставщиком своих обязательств плательщик вправе требовать обратно уплаченные суммы от него, а не от фактора.

Во Франции к факторингу обычно применяется концепция суброгации, которая представляет собой разновидность вступления в обязательство третьего лица, которое в отличие от цессии (а) возникает непосредственно из закона и (б) предусматривает переход требования лишь в сумме, уплаченной кредитору Покаместов И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 2. С. 112. . Сразу заметим, что для реалий российского законодательства при объяснении юридической природы факторинга суброгация вряд ли может использоваться: в ГК РФ предусмотрен только один случай использования суброгации - переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (ст. 965).

В Дании под факторингом понимаются различные типы операций между поставщиком и фактором, в ходе которых фактор покупает или принимает в залог требования клиента, выраженные в инвойсе.

Что касается международных конвенций, то при разработке Конвенции ООН 2001 г. ее действие предполагалось распространить на уступку требования путем купли-продажи, в качестве обеспечения или иным образом, включая суброгацию, новацию или залог дебиторской задолженности.

1) факторинг по типу кредитной операции под обеспечение дебиторской задолженности. Кредитом является сумма финансирования, предоставленного фактором, а уступка права требования к покупателю рассматривается в качестве способа обеспечения его возврата. Естественно, что это всегда факторинг с правом регресса, т.е. кредитные риски несет продавец;

2) факторинг по типу посреднической операции (купля-продажа дебиторской задолженности), когда фактор покупает право требования к покупателю (аналогия с учетом векселя). В отличие от предыдущего типа факторинга это, скорее, не активная, а посредническая банковская операция. Наличие или отсутствие у фактора права регресса определяется условиями договора Николюкин С.В. Правовое обеспечение факторинга во внешнеторговой деятельности // Внешнеторговое право. 2011. № 1. С. 5. .

При этом в обоих случаях цессия является одним из элементов факторинговой операции.

Таким образом, существующая в России законодательная база различает два неоднородных по своему экономическому содержанию типа факторинговой операции (финансирования под уступку денежного требования) Сударева Т.В. Факторинг в России: настоящее и будущее // Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2010. № 3. С. 35. . Разница эта выражается прежде всего в степени риска, который несет фактор (наличие либо отсутствие права регресса).

Также по-разному может определяться размер предстоящих от должника поступлений.

1.4 Особенности выбора права, применимого к договору международного факторинга

Он также является неотъемлемой частью внешнеэкономической сделки (в том числе факторинговой), и значение его велико в силу того, что именно он придает исследуемым отношениям «новое сущностное качество, порождая потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации» Дмитриева Г.К. Международное частное право. М., 2010. С. 11. .

Современная доктрина международного частного права не содержит дефиниции иностранного элемента как самостоятельного явления.

Однако, традиционно указывается на существование трех генеральных групп иностранного элемента, выявляющихся по критерию принадлежности исследуемого иностранного элемента к определенному структурному звену правоотношения Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / М.М. Богуславский, Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 119. .

В этой связи представляется возможным выделить иностранный элемент, относящийся к объекту правоотношения, к субъектам правоотношения и непосредственно к значимым юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные факторинговые отношения.

Стороны договора могут выбрать применимое к договору право (ст. 1210 ГК РФ).

В п. п. 1 - 4 ст. 1210 ГК РФ, использован термин «право», а не «законодательство» или «право страны». «Это позволяет сторонам выбрать в качестве материального статута не только национальное законодательство, но и систему права, имеющую наднациональный характер, например право Европейского союза» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, В.В. Грачев и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. С. 87. .

Условия о выборе применимого права, которые не позволяют определить действительную волю сторон, в судебно-арбитражной практике квалифицируются как отсутствие соглашения сторон о применимом праве. «Дискуссионным остается вопрос о том, является ли волеизъявление, направленное на применение общих принципов права и (или) справедливости, достаточным для признания выбора права состоявшимся. Немало примеров, когда стороны в качестве материального права (lex contractus) указывают «общие принципы права», «общепризнанные нормы и правила международной торговли». Как правило, государственные суды относятся к таким соглашениям негативно» Там же. С. 89. . Их не признают в качестве соглашений о выборе права, которые исключают применение судом коллизионных норм.

Аналогичные положения могут применяться к внедоговорным обязательствам.

В случае если в контракте в качестве применимого права указано «право Российской Федерации», к отношениям сторон применяются международные договоры Российской Федерации и субсидиарно - законодательство Российской Федерации (Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 г. № 64/2007 Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 года по делу № 64/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013) , решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. № 35/2007 МКАС удовлетворил требование истца о взыскании денежных средств, так как ответчик нарушил условия оплаты за поставленный по договору товар: Решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 года по делу № 35/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)). Иное толкование возможно в случае ссылки на законодательство Российской Федерации - в правоприменительной практике такое положение нередко толкуется как намерение сторон подчинить сделку национальному правовому режиму, что исключает применение международных договоров как части правовой системы России.

Действующее российское законодательство исходит из принципа наиболее тесной связи договора с правом определенной страны Международное частное право: учебник: в 2 т. / А.И. Абдуллин, Н.М. Артемьева, Д.В. Афанасьев и др.; под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой. М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. С. 218. . Основополагающие положения, раскрывающие содержание этого принципа, содержатся в ст. 1211 ГК РФ.

2. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».

Таким образом, основным критерием для определения страны, с которой наиболее тесно связан договор международного факторинга, признается место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / И.В. Бандурина, А.В. Демкина, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2011. С. 134. .

2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

2.1 Права и обязанности финансового агента

Согласно пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. к обязанностям финансового агента относится финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж, ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам, предъявление к оплате денежных требований и защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Исходя из смысла пп. «b» п. 2 ст. 1 унифицирующей Конвенции 1988 г., сам факт финансирования является обязательным, но не единственно возможным обязательством финансового агента. На основании договора факторинга финансовый агент может предоставлять клиенту ряд финансовых услуг.

Некоторые авторы отмечают, что осуществление финансирования наряду с оказанием финансовых услуг обычно применяется при полном обслуживании клиента со стороны финансового агента Шоломова Е.В. Правовое регулирование договора факторинга // Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2011. № 3. С. 48. . К сожалению, негативным моментом подобного сотрудничества является подробная осведомленность финансового агента о деятельности клиента. Это, в первую очередь, связано с оказанием бухгалтерских услуг, контроля оплаты счетов и консультированием клиента. Здесь можно привести в пример п. 2 ст. 824 ГК РФ, согласно которому предоставление финансовых услуг ограничено их связью с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Однако, в случае комплексного обслуживания в смысле Конвенции 1988 г., все существующие требования уступаются финансовому агенту, в результате чего информация коммерческого характера становится доступной для третьего лица (т. е. финансового агента) на законном основании.

В связи с особенностями условий заключения договоров факторинга в России, необходимо предметно остановиться на такой обязанности финансового агента, как защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Сегодня, рассматривая круг обязанностей финансового агента, и останавливаясь детально на проверке платежеспособности должника, следует упомянуть Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года «О кредитных историях» О кредитных историях: Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года // Российская газета. 2005. 13 января. . Указанный закон определяет понятие и состав кредитной истории, основания, порядок формирования, хранения и использования кредитных историй, регулирует деятельность бюро кредитных историй, устанавливает особенности создания, ликвидации и реорганизации Бюро кредитных историй, а также, что представляет существенный интерес для нас, определяет принципы их взаимодействия с источниками формирования кредитной истории, заемщиками, органами государственной власти, органами местного самоуправления и Банком России (ст. 1).

Закон «О кредитных историях» интересен при исследовании отношений, возникающих в трансграничном факторинге, тем, что впервые вводит в оборот и определяет значение многих понятий, давно используемых во многих государствах в связи с осуществлением международного факторингового бизнеса, и, в известной мере, изменяет объем обязательств (следовательно, содержание самой сделки) Приходько А.А. Договор международного факторинга в международном частном праве: дисс. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 179. . Так, в ст. 3 закон использует понятие «кредитная история», под которым предлагается понимать информацию, состав которой определен самим Федеральным законом и которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй.

Наиболее интересным при исследовании функций финансового агента представляется глава 5 Федерального закона «О кредитных историях», посвященная государственному контролю и надзору за деятельностью бюро кредитных историй.

В соответствии с упомянутым пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. возможной обязанностью финансового агента может являться ведение бухгалтерского учета поставщика, обработка счетов, контроль за оплатой выставляемых счетов.

Можно отметить, что в этой области можно говорить о гармонизации законодательства: фактически допустимость предоставления такого рода услуг установлена российским законодательством в п. 2 ст. 824 ГК РФ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. (постатейный) / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. Т. 2. С. 816. . В связи с этим важно еще раз подчеркнуть, что оказание указанного финансового комплекса услуг не всегда сопровождает заключение самого факторингового договора. Однако, в случае оказания, сами финансовые услуги должны иметь связь с денежными требованиями, составляющими предмет договора факторинга.

Закономерно возникает вопрос о том, может ли услуга, оказываемая финансовым агентом и не связанная с уступленным денежным требованием, быть зафиксирована в договоре факторинга.

М.П. Шулик связывает это положение с п. 1 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым исполнение обязательства можно возложить на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично Шулик М.П. Финансирование под уступку денежного требования в российском гражданском праве. Ростов-на-Дону, 2002. С. 138. . Таким образом, финансовый агент, обязавшись предоставить финансовые услуги, не имеет права возложить это на третье лицо, если договором это не предусмотрено.

Согласно положениям главы III Конвенции 1988 г. о последующей уступке денежного требования финансовый агент имеет право в свою очередь осуществить уступку полученных по договору с поставщиком требований.

Таким образом, в соответствии с нормами международного частного права поставщик не может повлиять на право финансового агента на последующую уступку, но может в известной мере затруднить дальнейшее регулирование возникших у агента отношений путем включения в факторинговый контракт условия о запрете дальнейшей переуступки.

Указанному положению Конвенции 1988 г. соответствует ситуация, сложившаяся в российском гражданском праве. Некоторые авторы выдвигают утверждения о зависимости права финансового агента на последующую уступку требований от условий договора, и, в соответствии со ст. 829 ГК РФ, в случае отсутствия указания в договоре факторинга на возможность дальнейшей переуступки, последняя является недопустимой Лермонтов Ю. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты // Консультант. 2011. № 3. С. 30. . Для российского законодателя характерен жесткий подход и в известной мере стремление к так называемой «зарегулированности» отношений сторон, в частности, факторингового договора. Так, даже при наличии между финансовым агентом и клиентом договоренности о последующей переуступке, таковая должна осуществляться с соблюдением правил главы 43 ГК РФ. «Таким образом, это означает, что финансовый агент по российскому праву может уступать денежное требование только такому же финансовому агенту, а сам по правовому положению в этом случае приравнивается к клиенту» Приходько А.А. Указ. соч. С. 188. .

Необходимо отметить, что Конвенция 1988 г. мягче подходит к регулированию описанного вопроса, позволяя передавать требования любым правопреемникам, и даже автоматически наделяет их статусом финансового агента. В таком подходе может скрываться причина неучастия в Конвенции или нежелания ее ратификации некоторыми государствами, в том числе и Россией.

Согласно упомянутым нормам ГК РФ, финансовый агент с приобретением статуса клиента может по договору нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования даже в том случае, если первоначальный клиент перед ним такой обязанности не имеет.

2.2 Права и обязанности поставщика

Обязанностью поставщика является уступка финансовому агенту денежных требований, вытекающих из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками).

Согласно этому договору финансовый агент покупает у клиента его денежные требования к АО «Волгоградэнерго» на основании исполнительного листа, выданного по решению арбитражного суда, на сумму 2338560 рублей 53 копейки (пункт 1.2 договора).

В оплату полученного финансовый агент обязался передать клиенту 1000 рублей, а также 95 процентов от суммы основного долга в случае предъявления к взысканию уступленных денежных требований клиента к должнику (пункт 1.3 договора).

Намерения сторон по этому договору не соответствуют его содержанию, поскольку договор факторинга согласно статье 824 ГК РФ «одна сторона финансирует другую». В данном договоре этого предусмотрено не было. Поэтому суд апелляционной инстанции правомерно признал его ничтожной сделкой Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8420/99 по делу № А12-2837/99-с19 от 23 мая 2000 года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 8. .

Таким образом, российская судебная практика отражает результат гармонизации нормы Конвенции 1988 г. (ст. 1), содержащей определение факторингового контракта, и ст. 824 ГК РФ, дающей понятие договора финансирования под уступку денежного требования.

Создатели же Конвенции 1988 г, напротив, стремились избегать излишней бюрократизации процесса распознавания не только существующих, но даже будущих денежных требований.

Итак, финансовый агент получает денежное требование, которое, как отмечалось, возможно выделить на основании договора из числа других требований клиента. Традиционно отмечается, что для этого ссылаются на признаки договора, требования из которого уступаются Алексанова Ю.А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции // Международное публичное и частное право. 2003. №4 (13). С. 12. . Так, может быть указан номер, дата, стороны указанного заключенного договора купли-продажи. Обращаясь к российским нормам, можно отметить, что ст. 826 ГК РФ не содержит четких правил, по которым следует производить идентификацию требований. Поэтому, по мнению Л. А. Новоселовой, в договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. .

Нормы Конвенции 1988 г. конкретизируют обязанность поставщика путем указания на то, что уступаемые денежные требования не могут проистекать из контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования.

Такому положению Конвенции соответствует позиция российской судебной практики, подтверждаемая реакцией российского суда (хотя и не по поводу трансграничного факторинга) в решении Арбитражного суда г. Москвы по иску ТОО «Танаис» к ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» и к ООО «Фирма «Арван» о признании недействительным заключенного ответчиком договора цессии. Истец доказывал, что спорный договор являлся договором факторинга, но суд отклонил его доводы, поскольку денежное требование, являвшееся предметом договора цессии, возникло не из продажи истцу товаров, выполнения работ или оказания услуг, как это вытекает из ст. 824 ГК РФ. В результате рассмотрения суд установил, что ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» уступил ООО «Фирма «Арван» право требования долга от истца по кредитному договору Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6144/98 от 23 февраля 1999 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013) . Данный пример свидетельствует о буквальном толковании арбитражными судами ст. 826 ГК РФ и еще раз подтверждает тезис об удовлетворительном уровне гармонизации положений российского законодательства и норм Конвенции 1988 г.

Подобные документы

Понятие и признаки договора факторинга, его виды (конвенционный, конфиденциальный) и основные участники (финансовый агент, клиент и кредитор). Содержание договора международного факторинга, источники правового регулирования связанных с ним отношений.

курсовая работа , добавлен 30.07.2013

Место факторинга в системе отношений перемены лиц в обязательстве. Комплексное исследование отношений факторинга, существующих в РФ, особенности уровня и тенденций их развития. Содержание договора факторинга, анализ судебно-арбитражной практики.

курсовая работа , добавлен 13.02.2011

Особенности факторинга и его отличия от других правовых институтов. Факторинг - на стыке банковского и гражданского права. Сравнительное исследование правового института факторинга в России и Франции. Анализ генезиса факторинга, его отличительные черты.

курсовая работа , добавлен 23.09.2012

Возникновение факторинговых услуг. Факторинговые операции и основные признаки, права и обязанности сторон. Договор факторинга, срок, цена и форма заключения договора. Денежное требование, размер вознаграждения. Суть и отличие форфейтинга от факторинга.

реферат , добавлен 02.11.2010

Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования. Права и обязанности финансового агента и клиента. Общественные отношения, связанные с рассмотрением вопроса о договоре факторинга. Исследование ответственности по договору.

курсовая работа , добавлен 11.05.2015

Сущность договора факторинга, место в видовом разнообразии на основе различных классификаций. Предмет и форма договора финансирования под уступку денежного требования. Стороны договора факторинга, права, обязанности. Исполнение должником обязательств.

курсовая работа , добавлен 15.11.2010

Правовая природа императивных норм общего международного права (jus соgеns) в международном гуманитарном праве. Юрисдикция Международного трибунала по отношению к юрисдикции национальных судов. Основания влекущие ответственность за несоблюдение норм.

дипломная работа , добавлен 23.04.2014

Понятие международного публичного права и его субъекты. Общепризнанные принципы и нормы как основная часть международного права. Государственное принуждение в международном праве. Устав ООН как основной документ современного международного права.

реферат , добавлен 29.12.2016

Понятие и сущность международного договора в международном частном праве, классификация: договоры-конвенции как источники частного права; характеристика договоров-сделок. Нормативные правовые акты РФ и других стран, особенности регламентации отношений.

курсовая работа , добавлен 27.08.2011

Анализ правового положения государств - основных, универсальных субъектов международного публичного права. Иммунитет государства, как общепризнанная норма международного права. Средства преодоления территориального характера авторского и патентного права.

Лекция 10. Международные расчетные и кредитные отношения

10.1. Финансирование международных коммерческих операций

Финансовое обеспечение международной коммерческой деятельности (коммерческое финансирование) заключается в осуществлении финансирования и платежей.

Среди форм коммерческого финансирования различают: факторинг, форфейтинг, финансовый лизинг и безоборотное финансирование.

Международный факторинг и международный финансовый лизинг являются объектами международных конвенций (Конвенции о лизинге и Конвенции о факторинге), подписанных на дипломатической конференции в Оттаве 28 мая 1988 года. Пока конвенции не вступили в силу, однако их принципы служат основой правового регулирования финансирования международных сделок.

Сущность международного факторинга заключается в том, что финансовая корпорация (называемая фактором) соглашается освободить экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся от зарубежных покупателей, с тем чтобы экспортер смог сосредоточиться на своей прямой деятельности по продаже и маркетингу своих товаров.

Вывоз, включающий отправку товаров, документация и передача транспортных документов совершаются экспортером (продавцом), но осуществление кредитования в согласованных пределах составляет обязанность фактора.

Международный факторинг:

Упрощает получение наличных денег в ходе экспортных операций;

Если кредитование (как элемент, содержащийся в большинстве экспортных сделок) совершается на безоборотной основе, предоставляет защиту от безнадежных долгов.

Виды международного факторинга: раскрытый и нераскрытый факторинг.

Раскрытый факторинг основан на уступке фактору как цессионарию принадлежащего экспортеру права требовать уплаты покупной цены. Уступка права требования должна быть совершена письменно, подписана цедентом (экспортером), она должна быть абсолютной (то есть не частичной, а полной, чтобы должнику не пришлось иметь дело с несколькими кредиторами) и доведенной специальным письменным уведомлением до сведения должника (иностранного покупателя).

Наиболее распространенный вид нераскрытого факторинга известен как дисконтирование счетов. Осуществляется оно в форме, основанной на праве справедливости цессии (уступка требования в обязательстве другому лицу), требования покупной цены фактору экспортерам. В этом соглашении договоренность о факторинге иностранному покупателю не раскрывается и он платит покупную цену экспортеру. В договоре о факторинге предусматривается, что экспортер получает цену как доверительный собственник фактора и должен зачислить полученные суммы на отдельный счет, который указал фактор. Если в договоре есть такое условие и директор экспортной компании, получив платеж, зачисляет эти суммы на счет компании, то эти действия содержат состав правонарушения, состоящего в присвоении движимых вещей, и платеж должен быть возвращен фактору.

Главная форма коммерческого финансирования - это междуна-родный факторинг. Появление договора факторинга связано со стремлением участников гражданского оборота применять эффек тивную систему финансовых расчетов при помощи посредников, обеспечивающих быстрое и гарантированное получение платежей от обязанных лиц. Договор факторинга направлен на регулирова ние посреднической деятельности в сфере международных коммер ческих расчетов.
Этот договор (contract of factoring) сформировался в практике США в 50-х годов XX в., а с конца 60-х годов стал применяться и в практике других стран. На национальном уровне договор факто-
ринга регулируется в основном судебной практикой. Специальная 281 законодательная регламентация этого соглашения практически не имеет места.
Договор факторинга - это контракт но оказанию посредниче ских услуг в проведении расчетных операций между участниками коммерческой деятельности, предусматривающий определенные обя занности посредника предоставлять и другие услуги коммерческого характера. Это соглашение трех сторон: поставщика товаров или ус луг, факторинговой фирмы (фактора), фирмыЧ приобретателя то варов или услуг. Поставщик является кредитором, т.е. владельцем прав требования по заключенному контракту (купле-продаже, по ставке и пр.). Фирма-приобретатель - это должник, т.е. обязанное по данной сделке лицо.
Основное содержание факторинга как посреднической финан совой операции сводится к удовлетворению фактором прав требова ния кредитора. Это производится за счет взыскания с должника де нежных средств но коммерческому счету кредитора. Поставщик за ключает специальное соглашение с фактором, согласно которому происходит передача прав требования в отношении должника от по ставщика к фактору. Передача происходит в форме юридической переуступки прав (суброгации). Фактор обязуется немедленно вы платить поставщику денежные суммы по нолученным от него доку ментам (коммерческим счетам). Гарантия перечисления денежных сумм предоставляется независимо от результатов их взыскания с должника. С экономической точки зрения факторинг - это покуп ка фактором коммерческих счетов с их немедленной оплатой.
Договор факторинга имеет рамочный характер и служит основа нием для выполнения фактором конкретных поручений поставщи ка. В договоре определяются как общие условия отношений между сторонами, так и механизм их реализации. Как правило, преду сматриваются ограничения по общей сумме сделок, в пределах ко торой фактор обязан принимать поручение поставщика о взыскании средств с должника по коммерческим счетам. Ограничиваются так же и сроки действия договора, т.е. период проведения подобных операций (например, полгода, год и т.д.). Такие ограничения на правлены на минимализацию коммерческих рисков фактора. Для

282 ЭТОЙ же цели фактор предварительно, еще до заключения договора, проводит изучение коммерческого и финансового положения по-ставщика как возможного контрагента.
По договору факторинга фактор становится монопольным по средником поставщика в проведении расчетных операций. На уста-новленной договорной территории в течение срока действия догово ра фактор обладает исключительным правом по осуществлению операций с клиентами. Поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на договорной территории; он обязан направлять фактору все коммерческие счета по заключенным сделкам. Договор факторинга содержит условие о переводе поставщиком прав требо вания на фактора (суброгация), условие о порядке принятия факто ром отдельных поручений поставщика, условие об открытии теку щего счета поставщика для перечисления фактором денежных средств.
Отличительная особенность механизма проведения операций по факторингу - фактор не берет на себя твердого обязательства принимать к исполнению все поручения контрагента. Фактор может принять или отклонить предложение в отношении любого конкрет ного счета, выставленного на какого-либо должника. Принятие фактором поручения представляет собой не только согласие на его выполнение и немедленный платеж при оформлении переуступки прав, но и гарантию платежа но счету.
Взыскание с должника средств по счету во многих случаях мо жет быть сопряжено с серьезными трудностями и даже оказаться невозможным. В таких случаях фактор вправе не одобрить поруче ния, но это исключает возможности проведения расчетной опера ции. С согласия поставщика фактор проводит такую операцию, но с переводом средств только после оплаты счета должником и без пре доставления гарантии оплаты. В подобной ситуации расчетная опе рация имеет характер обычного договора поручения.
Сущность международного факторинга состоит в том, что фи нансовая корпорация освобождает экспортера от финансового бре мени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной це ны, причитающейся с зарубежных покупателей. Таким образом экспортер может полностью сосредоточиться на своей прямой дея-
тельности по продаже и маркетингу товаров. Этим достигается раз- 283 деление функций: вывоз, включая отправку товаров, оформление документов и передача транспортной документации совершаются экспортером (продавцом), но кредитование в установленных преде лах составляет обязанность фактора. Цель факторинга - достиже ние оптимального международного разделения труда.
Финансовая корпорация (фактор) выступает в качестве посред ника. Значение международного факторинга как посреднической финансовой операции заключается в удовлетворении фактором прав требований кредитора за счет взыскиваемых с должника сумм по коммерческому счету кредитора. Международный факторинг уп рощает получение наличных денег в экспортных операциях и пре доставляет защиту от безнадежных долгов. Виды факторинга: рас крытый (уступка фактору принадлежащего экспортеру права тре бовать уплаты покупной цены) и нераскрытый (дисконтирование счетов).
Раскрытый факторинг основан на уступке фактору как цессио нарию принадлежащего экспортеру права требования уплаты по купной цены. Уступка права требования совершается в письменной форме, подписывается цедентом (экспортером) и специальным пись менным уведомлением доводится до сведения должника (иностран- . Х, | ного покупателя). Уступка права требования должна быть абсолют ной, т.е. полной (а не частичной), чтобы должнику не пришлось иметь дело с несколькими кредиторами.
Нераскрытый факторинг (дисконтирование счетов, т.е. выкуп счетов со скидкой) - это наиболее распространенный вид междуна родного факторинга. Осуществление в форме, основанной на праве справедливости цессии (уступка требования в обязательстве друго му лицу). В этом соглашении договоренность о факторинге ино странному покупателю не раскрывается, и он уплачивает покупную цену экспортеру. Экспортер получает цену как доверительный соб ственник фактора и должен перевести полученные средства на осо бый счет, указанный фактором. Нарушение условий соглашения (перечисление средств на счет поставщика, а не фактора) представ ляет собой состав правонарушения, состоящего в присвоении дви жимых вещей. Платеж должен быть возвращен фактору.

284 На международном уровне этот способ финансирования урегу лирован в Оттавской конвенции о международном факторинге 1988 г. Конвенция применяется, если долговые требования, уступ ленные по договору факторинга, возникли из договора купли-про дажи между поставщиком (продавцом) и должником (покупате лем), коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств. Кроме того, государства, на территории которых находятся предприятия поставщика, должника и фактора, должны быть участниками Конвенции. Положения Конвенции применяются и в том случае, если договор купли-продажи и договор факторинга регулируются правом государств-участников.
Для целей Конвенции договор факторинга должен удовлетво рять определенным условиям:
Поставщик может или желает уступить фактору права требо вания, которые возникли из договоров купли-продажи, заключен ных поставщиком с его покупателями (должниками). Из сферы действия Конвенции исключаются договоры купли-продажи това ров, приобретенных для личных, семейных или домашних нужд.
Фактор должен выполнять хотя бы две из перечисленных функций: финансирование поставщика, включая займы и авансо вые платежи; ведение счетоводства (леджеринг), относящегося к долговым требованиям; получение долгов; защиту от неплатежей со стороны должника.
Нормы Конвенции имеют диспозитивный характер - они обя-зательны для применения, только если стороны не оговорили иного правового регулирования. Конвенция применяется и к раскрытому, и к нераскрытому факторингу.
В российском законодательстве отсутствуют нормы о договоре факторинга, и в Оттавской конвенции по международному факто рингу Россия также не участвует. Отношения, лежащие в основе факторинга, с точки зрения ГК РФ представляют собой сделку ус тупки права. Эта сделка регулируется положениями главы 24.1 ГК Переход прав кредитора к другому лицу. Нормы этой главы при меняются как к уступке права, имеющей только внутренний, лрос сийский характер, так и к международным гражданским правоот ношениям, если место жительства или основное место деятельности
финансового агента находится на территории РФ. В статье 1211 ГК 285 РФ говорится о договоре финансирования под уступку денежного требования. Центральной стороной этого договора выступает фи нансовый агент. Многие отечественные ученые отмечают настоя тельную необходимость закрепления специального правового регу лирования договора факторинга в российском законодательстве.
Форфейтинг является разновидностью факторинга. Факторинг в основном используется для обслуживания сделок, связанных с по требительскими товарами, а форфейтинг - связанных с машинами и оборудованием. Период оплаты обязательств покупателем по фак торингу составляет 3 - 6 месяцев, а по форфейтингу - 0,5 - 5 лет. Фактор не берет на себя никаких рисков по сделке, а форфейт берет на себя все риски. Размер дисконта по факторингу - 10Ч12%, а ио форфейтингу - 25 - 30%. Фактор не имеет права передавать денежные обязательства третьим лицам, а у форфейта есть такое право.

Одной из наиболее развитых форм внешнеэкономической деятельности, отражающих современные тенденции развития экономики, является международный факторинг. Как и финансовый лизинг, факторинг направлен на привлечение дополнительных источников финансирования в производственную и торговую сферу, являясь своего рода разновидностью коммерческого кредитования.

Факторинг используется преимущественно в сфере купли-продажи товаров. При этом продавец товара, не дожидаясь исполнения покупателем обязательства уплатить цену за товар, за вознаграждение уступает право денежного требования банку или иной коммерческой организации (фактору), которому по просьбе продавца покупную цену платит покупатель. Одновременно фактор оказывает продавцу и другие финансовые услуги, в частности по ведению бухгалтерского учета, выставлению счетов по денежным поступлениям, изучению финансового состояния должников, страхованию рисков неплатежей.

Правовое регулирование договора факторинга во многих промышленно развитых странах основывается не на специальных, а на общих нормах обязательственного права, относящихся к уступке права требования (цессии), с которой факторинг имеет много общего. Вместе с тем факторинг отличается от обычной цессии, поскольку он является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, связанной с оказанием финансовых услуг коммерческим предприятиям, занимающимся продажей товаров, работ либо услуг.

Международно-правовое регулирование факторинга

Отсутствие специальных норм о факторинге в национальном законодательстве многих стран и различия в практике применения факторинговых операций вызвали необходимость международно-правового регулирования факторинга. Результатом явилась Конвенция УНИДРУА "О международном факторинге", подписанная в г. Оттаве 28 мая 1988 г. (далее в настоящей главе – Оттавская конвенция) и вступившая в силу с 1 мая 1995 г. для трех стран – Франции, Италии и Нигерии. В дальнейшем ее участниками стали и другие государства (в частности, Венгрия, Италия, Латвия, Украина). Россия в данной Конвенции не участвует, однако многие из ее положений были восприняты при разработке гл. 43 ГК РФ, регулирующей договор финансирования под уступку права требования.

Конвенция была принята одновременно с Конвенцией "О международном финансовом лизинге". В обеих Конвенциях при решении общих вопросов были использованы одинаковые подходы. Так, Конвенция применяется в тех случаях, когда коммерческие предприятия продавца и его должника находятся в разных государствах, участвующих в Конвенции. Ее участником должно быть и государство коммерческого предприятия-фактора.

Положения Конвенции применяются также, если договор купли-продажи, заключенный между продавцом и покупателем (должником), равно как договор факторинга, подчинены праву страны, участвующей в Конвенции.

Однако даже при наличии этих условий применение Конвенции может быть исключено участниками факторинга – как сторонами договора факторинга (если это оговорено ими в договоре факторинга), так и сторонами договора международной купли-продажи товаров, если это оговорено между ними в договоре в отношении денежных требований, возникших после письменного уведомления фактора о таком исключении (ст. 3).

Вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не рассматриваются, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (коллизионных норм) (п. 2 ст. 4), и т.д.

Согласно Конвенции под договором факторинга понимается договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фактором), в соответствии с которым поставщик передает фактору требования, вытекающие из договоров международной купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его должником (покупателем). Предметом уступки являются требования, вытекающие из договоров международной купли-продажи товаров, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности. В частности, не могут быть предметом уступки денежные требования, вытекающие из сделок по приобретению товаров для личных, семейных или домашних нужд (п. 2 ст. 1).

Фактор выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:

а) финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;
б) ведение бухгалтерского учета по причитающимся суммам;
в) предъявление к оплате денежных требований;
г) защиту интересов поставщика в связи с неплатежеспособностью его должников.

Конвенция регулирует так называемый "раскрытый" факторинг, заключающийся в том, что должник в обязательном порядке уведомляется в письменной форме об уступке права требования. В международной практике используется также "нераскрытый" факторинг, при котором договоренность об уступке не раскрывается должнику (покупателю). При этом продавец получает от него покупную цену за товар и зачисляет полученные суммы на отдельный счет но указанию фактора.

Подчеркивая взаимообусловленный характер отношений факторинга, участниками которого являются продавец, фактор и покупатель товара (должник), Конвенция вместе с тем рассматривает факторинг как самостоятельное обязательство. Соответственно, уступка требования может быть осуществлена, несмотря на любое соглашение между поставщиком и его должником (покупателем), запрещающее такую уступку (ст. 6).

В Конвенции определен порядок предъявления требований в случае невыполнения одними участниками факторинга своих обязательств перед другими участниками. По общему правилу при предъявлении фактором к должнику требований о платеже этот должник вправе использовать в отношении фактора все средства защиты, указанные в контракте, которыми он мог бы воспользоваться в случае, если бы такое требование предъявил поставщик (в частности, предъявить фактору встречные требования, относящиеся к качеству либо количеству товара) (ст. 9). Вместе с тем, если платеж уже совершен должником, но им не получены или получены товары, не соответствующие договору, он имеет право предъявить требование непосредственно к поставщику, не обращаясь за взысканием к фактору (ст. 10).

Должник вправе предъявить требование непосредственно к фактору лишь в двух случаях, предусмотренных Конвенцией. Во-первых, если должник произвел платеж фактору, но фактор не оплатил стоимость товара поставщику и, во-вторых, если фактор осуществил платеж поставщику, заведомо зная о том, что поставщик не исполнил своих обязательств перед должником (ст. 10).

Унификация права, относящегося к уступке требований по платежным обязательствам, включая международный факторинг, проводилась ЮНСИТРАЛ. Результатом явилась Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, принятая 12 декабря 2001 г. Резолюцией 56/81 на 85-м Пленарном заседании 56-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН (Конвенция не вступила в силу).

По отношению к Оттавской конвенции о международном факторинге 1988 г. указанная Конвенция в случае вступления в силу будет иметь приоритетное значение, в отличие от любого другого международного соглашения, в сферу действия которого входят предусмотренные ею сделки (здесь Конвенция не имеет преимущественной силы) (ст. 38).

Конвенция применяется к уступкам "международной дебиторской задолженности" и "международным уступкам дебиторской задолженности". В соответствии с ней уступка является международной, если цедент и цессионарий находятся в разных государствах, в свою очередь, дебиторская задолженность является международной, если цедент и должник находятся в разных государствах. Международный характер уступки или дебиторской задолженности определяется на основании местонахождения цедента и цессионария или должника в момент заключения договора уступки.

В предмет регулирования Конвенции входят не только факторинг, но и все известные виды уступки дебиторской задолженности, включая традиционный институт цессии, форфейтинг, учет счетов-фактур, секьюритизацию договорной дебиторской задолженности, кредитование под обеспечение активами, проектное финансирование под будущие доходы проекта и т.д. Уступка также может представлять собой суброгацию или сделку залогового вида.

Уступка дебиторской задолженности расценивается в Конвенции также в качестве "обеспечения долга или иного обязательства", что отражает современные международные тенденции применения цессии в качестве способа обеспечения обязательств.

Предметом уступки являются права на причитающиеся с должника денежные суммы (дебиторская задолженность, как "существующая" на момент заключения договора, так и "последующая", т.е. возникающая после его заключения), передаваемые полностью или частично одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию). В объем уступаемых требований входят также акцессорные права, обеспечивающие платежи по первоначальному договору.

В отличие от Оттавской конвенции уступка требований может осуществляться не только по договору купли-продажи, но и но другим договорам. Вместе с тем требования, возникающие из иных, чем договор, оснований – "внедоговорных" либо законных оснований, таких как требования из деликта или требования о возмещении налоговых платежей, – Конвенцией не охвачены.

Не распространяется она и на уступки требований, вытекающих из договоров и иных сделок в сфере финансовых услуг, прямо указанных в ст. 4 Конвенции, в число которых входят сделки на регулируемом фондовом рынке, сделки с иностранной валютой, сделки на срок, сделки спот и своп, фьючерсные сделки, опционные сделки и т.д.

Дебиторская задолженность передается цессионарию независимо от какого-либо соглашения между цедентом и должником, ограничивающим право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. В то же время в отличие от Оттавской конвенции в ней допускается уступка как раскрытая (т.е. требующая письменного уведомления должника об уступке), так и нераскрытая.

Особый интерес представляет регулирование, связанное с определением очередности получения дебиторской задолженности (включая случаи банкротства должника), когда права на нее одновременно имеют несколько цессионариев. В приложении к Конвенции государствам-участникам предлагаются на выбор типовые положения, содержащие три варианта определения приоритета цессионария, с которыми государства могут быть связаны на основании заявления: предусматривающие очередность регистрации уступки, очередность заключения соглашения об уступке либо уведомление должника об уступке.

Наряду с материально-правовым регулированием Конвенция предусмотрела общую коллизионную норму, согласно которой все коллизии, относящиеся к вопросу о приоритетах конкурирующих цессионариев, подлежат разрешению согласно праву местонахождения цедента (ст. 22).

В гл. V Конвенции содержатся автономные коллизионные нормы, подлежащие применению, если только решение не может быть принято в соответствии с лежащими в ее основе принципами.

Указанные коллизионные привязки могут применяться независимо от других положений Конвенции – даже в тех случаях, когда цедент или должник не находятся в государстве – участнике Конвенции или когда правом, регулирующим первоначальный договор, не является право государства – участника Конвенции. При этом необходимо, чтобы такие сделки носили международный характер и не были бы исключены из сферы ее действия.

Автономные коллизионные нормы предусматривают, что взаимные права и обязанности цедента и цессионария регулируются в соответствии с принципом автономии воли "избранным ими правом" (п. 1 ст. 28). При отсутствии соглашения между ними подлежащее применению право определяется на основании критерия наиболее тесной связи с договором (п. 2 ст. 28). К отношениям между цессионарием и должником подлежит применению право страны, которому подчиняется первоначальный договор. В соответствии с этим правом определяются допустимость уступки требования, отношения между цессионарием и должником, условия, при которых требование может быть предъявлено к должнику цессионарием, вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником (ст. 29).

Воспроизводится также положение, согласно которому приоритет конкурирующих цессионариев определяется в соответствии с правом государства, в котором находится цедент (ст. 30), и т.д.

Законодательство России о международном факторинге (финансировании под уступку права требования)

В законодательстве РФ факторинг (известный как финансирование под уступку права требования) выделен в качестве самостоятельного вида договора. Материальноправовое регулирование этого договора содержится в гл. 43 ГК РФ, воспринявшей многие положения Оттавской конвенции о международном факторинге.

В ГК РФ имеется и специальная коллизионная норма, регулирующая факторинг (финансирование под уступку права требования). В соответствии с ней право, подлежащее применению к договору финансирования под уступку права требования, определяется на основании подп. 9 п. 3 ст. 1211 ГК РФ, отсылающей при отсутствии соглашения сторон к праву страны финансового агента (фактора).